商业贿赂案例分析
日期：10-07-19
原告某商厦物业管理有限公司(以下简称物业公司)经营的某商厦系向个体经营户出租经营摊位的商场。原告在经营期间，为促使导游引导外地来此游客到其商厦购物，规定凡导游带领游客到商厦购物的，按游客人数给付导游和司机一定金额的“导购费”。被告工商行政管理局(以下简称工商局)查明后，认为原告物业公司为促进其商场商品销售，用现金贿赂旅行社导游及司机，让导游及司机带游客到商厦购物，原告物业公司的行为已构成商业贿赂，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称反不正当竞争法)第二十二条的规定，工商局于2002年11月22日对原告物业公司作出行政处罚决定，要求物业公司立即停止商业贿赂行为，并处以罚款3万元。物业公司对该处罚不服，于2002年12月5日向法院起诉，要求撤销处罚决定书。
法院一审认为，被告作为工商行政管理机关，有权对构成商业贿赂的行为进行处罚，被告所作的处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，遂判决维持被告工商局作出的对原告的处罚。
法院宣判后，原告不服，提起上诉，后在二审审理期间撤回上诉。
本案所涉及的主要法律问题是如何界定商业贿赂行为。
我国反不正当竞争法对于商业贿赂行为有法律规定，该法第八条第一款规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处;对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。”从该条款规定可以看出，我国法律对商业贿赂行为的规定过于原则，对其内涵、界定都缺乏明确的规定，这也给司法实践造成了商业贿赂如何认定的难题。
商业贿赂的概念和构成要件
商业贿赂行为是不正当竞争行为的一种，国家工商局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条规定：“本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”商业贿赂是指经营者以排斥竞争对手为目的，为使自己在销售或购买商品或提供服务等业务活动中获得利益，而采取的向交易相对人及其职员或其代理人提供或许诺提供某种利益，从而实现交易的不正当竞争行为。
商业贿赂有严格的构成要件：
其一，商业贿赂主体是经营者。商业贿赂的主体必须是经营者，未在工商行政管理机关登记注册、非经营者不能成为商业贿赂的主体。
其二，商业贿赂行为人主观上有在经营活动中争取交易机会，排斥竞争的目的。
其三，客观上采用了以秘密给付财物或其它手段贿赂对方单位或个人行为。在现实经济活动中，其手段主要表现为“回扣”，即经营者暗中从账外向交易对方或其他影响交易行为的单位或个人秘密支付钱财或给予其他好处的行为。回扣的表现形式一般有三种：a、现金回扣 即卖方从买方付款中扣除一定比例或固定数额，在账外返还给对方;b、实物回扣，如给付对方高档家用电器等名贵物品;c、提供其他报酬或服务，如为对方提供异地旅游等。
商业贿赂行为中的接受贿赂的一方是否限于交易相对人?反不正当竞争法没有明确规定，理论界也意见不一。国家工商局在1999年给福建省工商行政管理局关于旅行社或导游人员接受商场支付的“人头费”、“停车费”等费用定性处理问题的答复(工商公字[1999]第170号)中涉及到了这一问题 该答复肯定了接受贿赂方并不仅限于交易相对人：“经营者无论将这种利诱给予交易对方单位或个人，还是给予与交易行为密切相关的其他人，也不论给予或收受这种利益是否入账，只要这种利诱行为以争取交易为目的，且影响了其他竞争者开展质量、价格、服务等方面的公平竞争，就构成反不正当竞争法第八条禁止的商业贿赂”。当然，该意见只是国家行政部门对下级部门请示的答复，并不具有法律效力，对于商业贿赂相对人的界定，还应从商业贿赂的性质入手。商业贿赂是不正当竞争行为的一种，它实质上是以不正当的手段获取交易机会，排斥正当竞争，现实经济生活中，接受贿赂方并不局限于交易相对方，能够使贿赂行为人通过不正当手段获得交易机会的人有时并不仅仅限于交易相对人，与交易相对人有某种利益或其他关系的人对交易相对人施加影响也往往能够促成交易，如交易相对人的上级单位、亲属、有业务关系的单位等，只要交易相对人或与之有特殊关系的人接受贿赂，影响、促成了交易的达成，就是商业贿赂行为。因此，笔者认为，商业贿赂行为中的相对方并不局限于交易相对人，还可以是与交易相对人有特殊关系的人。
其四，商业贿赂是违法行为。商业贿赂排斥正当竞争，损害了其他竞争对手的利益，违反了诚实信用、公平竞争的经济道德准则，为我国法律所禁止。
原告的行为构成了商业贿赂
原告向导游、司机支付“导购费”的目的即是为了引诱交易，促使游客在其商场购物。虽然游客购买的商品并非原告的，但商场顾客的多少和交易量的多少直接影响着原告的利益。商场顾客越多，交易的可能性就越大，商品就可能卖得多、卖得快，摊位就相对容易出租，租金也相对较高，也能收取较多的管理费，即原告物业公司经营效益就得以提高。而且，诱使游客到其经营的商场购物，游客不再到其他经营同类商品的商场购物，就使其他商场处于不公平的竞争地位。
原告物业公司实施了暗中支付导游和司机“导购费”的贿赂行为，即“回扣”。原告在审理中辩称导游和司机并不是商品购买者，只是中间人;而且向商场各经营户收取的用来支付导游、司机的“导购费”，原告都如实记账，因此，原告向导游、司机支付的“导购费”应定性为佣金，而非回扣。原告的这一辩称涉及到回扣与佣金的区别。
回扣是非法行为，而佣金则是合法的，反不正当竞争法认可了佣金的合法性。反不正当竞争法第八条第二款规定“经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金”。佣金与回扣有着本质的区别：a、佣金是由经营者付给中介人或居间人的，而回扣则是付给交易相对人;b、佣金是以明示的方式公开支付的，回扣是秘密给付的;c、佣金是履行居间合同的形式，是支付给中间人的正当的劳务报酬，回扣是利用交易相对人权力来获取交易机会;d、佣金不仅要规定于合同中，而且要按正规程序出具票据、记入会计账目，缴纳税收;回扣既不入账，也不纳税，属“黑色收入”。结合本案分析，首先，导游及司机属交易相对人，而非中间人，如本文前述，导游和司机对游客有着特殊的影响力，游客到异地旅游购物，不熟悉当地情况，吃、穿、住、行、购物都要听从导游的安排，导游的安排和宣传基本决定了游客购物地点，因此，导游和司机应是交易的相对人;其次，“导购费”是暗中支付给导游和司机的，导游和司机收取“导购费”并不明示给游客和旅行社;第三，原告物业公司给付导游和司机“导购费”，并不是因其付出了相应劳动，而是要利用其对游客特殊影响力获得交易机会;第四，原告所称的“导购费”入帐是指原告向各经营户收取的费用入账，但不是法律上所讲的佣金给付入账，而且，按法律规定，导游和司机收取费用，也应该入帐，并且缴纳税收，但事实上，导游和司机既不入账，也不缴税。因此，“导购费”性质上不是佣金，而是回扣。
商业贿赂案例分析
中卫市工商局更新时间：2009-10-16
一、基本案情
2009年2月23日，中卫市工商局公平交易局接到沙坡头区部分商品供应商的举报，称中卫市某超级市场有限责任公司在与供应商签订商品采购合同时，擅自附加收费条件，强行收取额外费用，当事人的行为涉嫌商业贿赂。2009年2月25日，经报请主管局长批准后，即进行立案调查。
经查：当事人自2008年起，利用在中卫市沙坡头区商品零售业中规模较大，销量较好的优势地位，为了增加公司收入，在与7名商品供应商签订2008年度商品采购合同时，在书面合同中擅自附加不合理的收费项目，强行以“进场赞助费”、“合同续签费”、“新店开业费”等名目向商品供应商索取费用。如商品供应商不同意以上收费项目，则当事人终止与供应商的商品采购合作。出于商品经营需要，供应商被迫签订了合同，接受了不合理的费用。当事人在签订商品采购合同后，即从给商品供应商的应付货款中扣除相应的收费金额。2009年2月份，7名商品供应商在与当事人签订09年度商品采购合同时，对此提出异议，双方因此未能达成协议。通过对以上7名商品供应商的调查取证及对当事人的法定代表人、财务负责人的询问，并现场调阅公司的商品采购合同、财务账目等相关资料，查清当事人强行向供应商索要费用的行为属实，经我局执法人员及会计专业人员核实，当事人共索要费用1.57万元。其中，合同续签费1.12万元，进场赞助费0.1万元，新店开业费0.35万元。
本案该如何处理，办案机构内部有两种意见：
第一种意见认为，当事人强迫供应商接受指定的条件，即缴纳不合理的入场费用，其行为违反了《零售商供应商公平交易管理办法》（以下简称《办法》）第六条第五款、第十三条第五款之规定，应依据《办法》进行处理。
第二种意见认为，当事人的行为虽然违反了《办法》第六条、第十三条之规定，但同时违反了《反不正当竞争法》（以下简称《反法》）的相关规定，属于商业贿赂行为，应当依据《反法》进行处理。理由如下：
一、法律适用原则。在当事人的行为同时违反《反法》、《办法》的情况下，依据《反法》进行处理，符合“法律优于部门规章”的优先适用原则。
二、符合立法精神。《反法》的立法精神是以“保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益”为目的，《办法》的立法精神是以“规范零售商与供应商的交易行为，维护公平交易秩序，保障消费者合法权益”为目的，二者的立法目的有相同之处，但调整的重心和实践范畴不同。《反法》侧重于调整经营者之间的公平竞争行为，在实践中经营者可选择作为，即为达到一定的利益目的采取不正当手段或接受不合理条件，也可选择不作为，即在投入与回报不成正比的情况下放弃投入；而《办法》侧重于调整零售商与供应商之间的公平交易行为，在实践中零售商附加给供应商的不合理条件是无法避免的，是不以供应商意志为转移的。本案中，供应商在签定合同时虽然不情愿，但为了取得进场交易机会、获取更大利益空间，依然选择了作为。因此，本案中当事人的违法行为更符合《反法》的立法精神和调整范畴。
办案机关采纳了第二种意见。
二、案件评析：
本案是一起特殊的商业贿赂案件。本案争议的焦点问题：一是商品采购合同已经双方当事人签字生效，能证明商品供应商是自愿交纳附加费用的，当事人只是按照合同规定收取费用，其行为是否属于索贿；二是当事人所收费用是根据商业惯例进行的，且用于公司的正常经营支出，全部收费均已明示入帐，能否构成商业贿赂。
办案人员依据商业贿赂的构成要件做出如下认定：
（一）商业贿赂不正当行为的主体要件
当事人在与供应商的业务行为中并不是中间人，也并非提供中介服务，而是供应商的零售商，因此，构成了商业贿赂行为的主体要件。
（二）商业贿赂不正当行为的主观要件
双方签订的合同，并非商品供应商主观自愿，而是供应商为了争取进场经营机会、扩展市场份额被迫签订的。当事人利用自身的优势地位，擅自设立收费项目及标准，并自行从应付货款中扣除，已形成索贿事实，这也构成了商业贿赂行为的主观要件。
（三）商业贿赂不正当行为的客观要件
当事人收取的费用虽然入账，但是依据国家工商总局《对苏工商[2000]88号请示的答复》（工商公字[2000]第246号）中明确答复：“账外暗中”是构成回扣的必要条件而并不是构成商业贿赂的必要条件。本案中商业贿赂的类型不是以回扣为特征的典型商业贿赂，也不是一方为了达到一定的交易目的而主动自愿给另一方现金（或实物）的常见商业贿赂，而是零售商向供应商索取“进场赞助费”等费用的一种索贿性质的商业贿赂，并且当事人收取的“进场赞助费”等费用，是国家五部委《零售商供应商公平交易管理办法》中明令禁止的。因此，当事人所收费用即使明示入账，也构成了商业贿赂的客观要件。
（四）商业贿赂不正当行为的客体要件
当事人擅自设立收费项目及标准，以索贿形式向供应商提供交易机会，无形中抬高了“进场”门槛，侵害了其他供应商的公平竞争权利，扰乱了正常的市场竞争规则，已构成了商业贿赂行为的客体要件。
通过以上分析，当事人的行为已经具备了商业贿赂不正当行为的构成要件。因此，我局对当事人的商业贿赂行为依法进行了处罚。
四则商业贿赂案例分析
发布时间：2007-08-30
案例一
某医药有限公司商业贿赂案
[提要]2006年，某市工商局对某医药有限公司在药品购销中涉嫌的商业贿赂行为进行了立案调查。该医药公司与工商局在其商业行为是正常赞助还是假借名义、是财务记载不当还是账外暗中收受回扣两个方面分歧很大。工商局经过深入细致地调查取证，最终查明该医药公司假借赞助名义进行商业贿赂并账外暗中给付回扣，构成商业贿赂行为。
一、基本案情
2006年4月，某市工商局（以下简称工商局）对某医药有限公司（以下简称医药公司）在药品购销中存在的商业贿赂行为进行了立案调查。医药公司为打开卫生院药品销售市场，在与江阴市某些卫生院接触联系药品销售业务时，许诺赞助卫生院改造费用和办公经费、提供办公、医疗设备和外出考察机会，以及答应账外暗中退还一定比例的药款等作为互惠条件，上述卫生院大部分药品从该医药公司采购，该医药公司通过上述手段获得交易机会，取得交易特权，牟取了不法利润数十万元。工商局认定当事人的上述行为构成商业贿赂行为，对该医药公司作出了没收违法所得、罚款十九万元的行政处罚。
二、争议焦点
1.医药公司提供给卫生院的赞助款及设备捐赠，是正常的公益性赞助还是假借名义的商业贿赂手段；
2.医药公司记载退还卫生院一定比例药款的财务方式，是医药公司财务人员记载不当还是账外暗中给付回扣；
三、案件评析
1.医药公司的行为是正常赞助还是假冒名义的商业贿赂手段。
医药公司辩称，给卫生院提供赞助款和办公、医疗设备是正常的公益性赞助，国家对此都加以鼓励，且有卫生院开具给医药公司的票据为证。开票项目中注明了赞助、捐款以及捐赠字样，是真正意义上的赞助 ，应不属于《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》所指的假借赞助费等名义实施的贿赂行为。
工商局认为，目前国家的确允许卫生院向“社会募集资金”，国家鼓励“企事业单位和个人自愿捐款”，国务院也出台了相关文件规范了“赞助费”的给付和收取。但需要说明的一点是，国家文件规定的精神实质是鼓励企事业单位、社会团体和个人为支持医疗卫生事业发展，出于纯粹的公益目的给予卫生院赞助。而本案中，医药公司在许诺提供卫生院赞助的同时，就提出了卫生院大部份药品要从该医药公司采购的要求。医药公司实质上是假借赞助、捐赠等名义，通过财物手段，抢占全市卫生院相当大一部分的药品采购份额，构成商业贿赂行为。
2.是记载不当还是给付回扣
医药公司辩称，药差返利属于药品销售折扣，本应该记入营业收入科目，冲减营业收入。医药公司确实将返利入了账，只是未按照财务制度和会计准则准确记入营业收入科目，仅仅是入错了账，而不属于账外暗中给付回扣。
工商局认为，折扣和回扣有本质区别。《反不正当竞争法》与《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》对折扣与回扣的区别作出了明确界定。两者虽然都是在经营活动中给付或者接受对方一定的经济利益，但区别在于回扣是账外暗中进行的，而折扣是以明示并如实入账的方式进行。财政部颁布的《企业财务通则》和《企业会计准则》也明确规定：企业发生的销售折扣，冲减当期营业收入，应作为营业收入的抵减项目记账。该医药公司未按照财务制度和会计准则记入营业收入科目，符合回扣“账外暗中”的基本特征。当然，帐务处理的不当不一定构成商业贿赂，更关键的是要综合考虑该行为的主观目的以及损害后果。如果当事人是为了获取交易机会，排挤竞争对手而进行了账外暗中的财物给付，则构成商业贿赂行为。在本案中，该医药公司通过账外暗中退还卫生院一定比例药款的方式，取得了卫生院的“好感”和“信任”。仅2005年一年，就从零迅速抢占了该卫生院40%的药品采购份额，排挤了原有的三家医药公司。该医药公司的行为符合回扣的认定标准，构成商业贿赂行为。
案例二
信用联社收受商业贿赂案
[提要]企业的资信等级评估不是银行发放贷款的法定条件，评估公司给付各联社高额评估费用的返还，就是要利用各联社发放贷款的优势，通过被指定获取评估业务，从而排挤其他同业竞争对手的公平竞争，评估公司的行为构成行贿。而各联社之所以利用自身的优势地位，指定申请贷款的企业到该评估公司进行资信等级评估，就是为了获取评估公司高额评估费用的返还。因此，各联社限定申请贷款的企业到其指定的评估公司进行资信等级评估并收受评估公司高额评估费用返还的行为不仅是一种限制竞争行为，同时构成收受商业贿赂。
一、基本案情
2006年4月，某省工商局在对中介评估机构专项检查中发现，某市四个区县的农村信用合作联社（以下简称各联社），分别与某评估咨询有限公司某市分公司（以下简称评估公司）签订联合开展企业资信等级评估业务的合作协议，收受评估公司高额返还的评估费用，涉嫌商业贿赂。经查，各联社与评估公司双方在合作协议中约定，由各联社利用其发放贷款业务的优势，指定申请贷款的企业到其签约的评估公司进行企业资信等级评估。各联社以每户2000元至4000元不等的收费标准，代评估公司收取企业资信等级评估费，并按照每笔评估费45%的高额比例，以“劳务费”的名义，采用不开票据、收受现金的方式，收取评估公司评估费用的返还。从2004年1月至2005年12月，各联社通过上述方式，收取评估公司返还款64余万元。
二、案件争议焦点
1.各联社收取评估公司评估费用返还的行为是否违法；
2.各联社的行为如果违法，构成何种违法行为。
三、案件评析
1.关于各联社收取评估公司评估费用返还的行为是否违法的问题。
各联社辩称，各联社与评估公司属于业务合作关系，在开展企业资信等级评估业务的合作过程中各联社确实提供了一定服务、付出了相关劳动。例如替评估公司向到各联社申请贷款的企业发放和收回《企业资信等级评估申请文本》，收集相关资料（如企业基本情况、财务报表等），在评估公司的《企业资信等级评估申请文本》金融机构初审意见中向评估公司提出各联社的初审意见，因而收取一定的“劳务费”并无不当。这种收费是建立在各联社和评估公司双方平等自愿基础上的，虽然收取的标准比较高，但这一标准也是由市场形成的，因此是合理的。
工商局认为，各联社所谓的这些工作，究其行为实质，如发放、收回《企业资信等级评估申请文本》，正是其实施限制竞争行为的一个具体表现，也是其实施限制竞争行为的步骤和环节之一。首先，受理、初审、复核、复评和终评定级这些内容本身就是一个评估机构整个评估业务的过程，应当是由评估公司独立完成。各联社并不具有从事评估业务的资质，各联社本应该是通过独立于金融机构和申请贷款企业的第三方中介机构评估公司的外部评估结果来决定是否对申请贷款的企业发放贷款及确定贷款利率等，不应参与到金融机构外部信用评级机构开展的信用评级工作中。其次，根据《中国人民银行信用评级管理指导意见》，各金融机构对借款企业进行的信用评级属于银行内部的评级，其结果只能供系统内部掌握使用，不得向社会公布或开具书面证明提供给企业。而在本案中，各联社作为金融机构，将自己的评估意见提供给中介评估的做法违背了这一规定，其收取的劳务费用当然也是不合法的。
2.关于各联社的行为构成何种违法行为的问题。
各联社利用自身发放贷款的优势限定了申请贷款的企业接受其指定的签约评估公司的资信等级评估服务，限制了其他未签约评估公司的正当竞争，构成了限制竞争行为。首先，企业具有评估机构出具的资信等级证书不是联社发放贷款的法定前提条件，申请贷款的企业不需要进行评估。其次，即使申请贷款的企业要进行资信等级评估，也有权自主选择任何一家具备合法资质的评估公司来办理。本案中，各联社指定评估公司为申请贷款的企业提供评估服务，不仅强制了申请贷款企业必须办理资信等级评估，而且也限制了申请贷款企业对评估机构的自由选择，同时也排挤了其他评估公司开展企业资信等级评估业务的自由竞争，构成限制竞争行为。
同时，各联社之所以利用自身的优势地位，指定申请贷款的企业到该评估公司进行资信等级评估，就是为了获取评估公司高额评估费用的返还。因此，各联社限定申请贷款的企业到其指定的评估公司进行资信等级评估并收受评估公司高额评估费用返还的行为不仅是一种限制竞争行为，同时构成收受商业贿赂行为。
案例三
某药业有限公司商业贿赂案
[提要]当事人某药业有限公司与某县人民医院签订十年期药品购销合同，以向其提供1600万元药品货款的无息使用权为条件，从零逐步扩大对该医院的药品销售量，直至达到医院外购药品总额80％以上的份额。当事人认为其行为属于正常的商业铺货，不违反相关法律，且提供资金无息使用权这一手段在《反不正当竞争法》第八条中并无明确规定，故其不应该受到处罚。工商机关则认为，根据《反不正当竞争法》的立法精神，当事人提供的资金无息使用权是一种利益表现形式，属于该法第八条所规定的“财物以外的其他手段”，其行为完全符合商业贿赂行为的组成要件，构成商业贿赂行为，应依法予以查处。
一、基本案情
接群众举报，某市工商机关（以下简称工商机关）于2006年3月开始对某药业有限公司（以下简称药业公司）涉嫌商业贿赂行为进行立案调查。经调查查明，2003年5月17日,药业公司与某县人民医院（以下简称县医院）签订了一份有效期为10年的《药品器械购销合同》。合同约定：由药业公司向县医院提供1600万元药品货款的借款，县医院从2006年元月1日起开始还款，每年还款额度不低于400万元，全部款项于2009年12月30日前还清。若医院不能按时还清,药业公司将按银行贷款利率追收本金及利息。同时，医院保证全年所有药品原则上均从药业公司购买，且购买数量每月不低于该医院所购总量的80％，药品购买价格统一执行国家批发价的80％；医院所使用的卫生材料、一次性医疗器械、化学试剂等全部从A药业有限公司处购买；医院对药业公司经营的产品及其集团公司自产产品，无条件允许其进入医院临床使用。
在上述合同签订之前，药业公司与县医院并无医药购销业务往来。合同签订后，药业公司从2003年7月开始向该医院销售各类药品，至案发前的2006年2月，销售药品的金额达到了1600余万元，其中2005年全年销售金额占该医院同期采购药品总额的90.96％。直至2006年2月10日，县医院才向药业公司支付了第一笔货款。此外，在2003年7月之前，该医院本与其他几家医药公司一直保持着药品购销业务往来，但与该药业公司签订《药品器械购销合同》后，则逐步减少了向前述医药公司的购药数量，其中两家公司于2004年初被迫停止向该医院供药。
工商机关认为，药业公司以向县医院提供1600万元货款资金的无息使用权为条件，获得了与该医院的药品交易机会，且其所占该医院药品采购数量的份额逐年上升，直接排挤了竞争对手，破坏了公平竞争的医药购销秩序，其行为已违反了《反不正当竞争法》第八条的规定，构成商业贿赂行为，依法对其作出了罚款10万元、没收违法所得107万元的行政处罚。
二、案件争议焦点
1、药业公司的行为是否构成商业贿赂；
2、“提供资金的无息使用权”是否属于《反不正当竞争法》第八条所指实施商业贿赂的“其他手段”。
三、案件评析
1、关于药业公司的行为是否构成商业贿赂问题。
药业公司辩称，其向县医院提供的所谓1600万元借款并非现金，而只是要求该医院延期支付1600万元的药品货款，这在当前的商业活动中非常普遍，属正常的铺货行为和合法的促销手段，不构成商业贿赂。
工商机关认为，《反不正当竞争法》规制的是通过向对方给付财物或其他利益以获取交易机会、达到排挤其他竞争对手公平竞争目的的行为。该行为的目的、手段和损害结果是有机联系的，不能割裂开来分析。“给付财物或利益”此手段本身不存在违法问题，如货款延期支付、铺货行为等都是正常的商业手段，甚至无偿捐赠现金或者实物这一行为也不会受到制约。但若在商业活动中，当事人将此行为与获取交易机会、排挤竞争对手的主观目的结合起来实施，就违反了相关法律的规定，构成了不正当竞争行为。
在本案中，药业公司通过向医院提供“1600万元药品货款的借款”（实质上是价值1600万元药品资金的无偿使用权）这一利益，在短短三年内就实现了对该医院的药品销售额从零到占有其80％以上市场份额的增长，并且获得了药品价格上的优惠条件。其行为直接排挤了其他与该医院有药品购销关系的药品供应商以及潜在竞争者的公平竞争，使公平竞争的市场秩序受到破坏。此外，由于合同约定县医院须保证从药业公司购进的药品价格统一执行国家批发价的80％，这也导致大量药品价格远高于市场价，造成该医院向患者销售的不少药品价格大大高于其他医院的同类药品价格，患者利益也因此受到了损害。由此可见，药业公司的“铺货行为”显然违反了《反不正当竞争法》的规定，构成商业贿赂行为。
2、关于“提供资金的无息使用权”是否属于《反不正当竞争法》第八条所指的实施商业贿赂的“其他手段”问题。
药业公司辩称，《反不正当竞争法》第八条没有对商业贿赂的“其他手段”进行明确界定，国家工商总局《暂行规定》第二条关于“其他手段”的细化规定也未包括延期支付货款这一行为手段。法无明文规定则不禁止，工商机关将其行为认定为商业贿赂的“其他手段”是对法律法规进行任意解释，执法无据。
工商机关认为，工商机关作为不正当竞争行为的监督管理机构，在执法过程中享有一定的自主判断权和自由裁量权，其依据立法精神，将实践中某一具体行为模式认定为法律条文所指的行为范畴，属于正常的法律适用。《反不正当竞争法》第八条规定，经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，该规定确未对“其他手段”进行具体界定，但《暂行规定》第二条对此予以了进一步明确，即“其他手段是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段”。该规定系为便于理解和遵守法规、指导执法实践而对“其他手段”作出的举例性规定，但并不意味着“其他手段”仅限列举的旅游、考察两种手段。而且条款中“各种名义”本已蕴含难以列举穷尽之意，其中的“等”理应作“等外”含义理解。同时，从《反不正当竞争法》第八条的立法意图和不正当竞争的执法实践来看，凡是为获取交易机会或交易优惠条件、通过给予财物以外的其他使对方受益的手段，均属于该条规定的“其他手段”。本案中药业公司向县医院提供的1600万元货款资金的无息使用权，虽然不是现金或者实物，但仍是一种使对方受益的利益形式，即医院获得了无息使用1600万元资金的权利。因此，当事人采取的上述手段具有《反不正当竞争法》第八条所指商业贿赂行为手段的本质特征，属于“财物以外的其他手段”，通过该手段从事的不正当竞争行为应当受到规制。
案例四
某房地产集团有限公司商业贿赂案
[提要]房地产开发项目的电信设施归属全体业主所有。某房地产集团有限公司擅自收取某通信公司“租赁通信管道费用”，出租其开发的住宅小区通信管道唯一使用权的行为，剥夺了业主的选择权，也排挤了其他电信运营商的公平竞争，构成商业贿赂行为。
一、基本案情
2005年10月11日，某市工商局在检查中发现某房地产集团有限公司（以下简称房地产公司）涉嫌商业贿赂行为，遂于当日立案调查。经查，该房地产公司分别于2004年6月22日和2004年7月30日与某通信股份有限公司（以下简称通信公司）签订通信业务合作协议及补充协议，约定通信公司向该房地产公司支付“租赁通信管道费用”35万元，以取得该房地产公司开发的“棕榈假日”住宅小区内通信管道的唯一使用权。通过这份协议，该房地公司以“租赁通信管道费用”的名义分四次收受通信公司给予的费用共计人民币35万元，扣除已缴纳税款，该房地产公司实际获利32.16万元。
二、案件争议焦点
房地产公司的行为是否构成商业贿赂行为。
三、案件评析
房地产公司辩称，商业贿赂是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。其与通信公司之间不存在销售或购买商品的行为，不具备商业贿赂的构成要件。同时，双方依照自愿订立的《通信业务合作协议》收取费用，是通过银行的正常业务往来，没在在账外暗中收受回扣，因此不构成商业贿赂行为。
工商机关认为，《中华人民共和国电信条例》第四十六条第一款规定：“城市建设和村镇、集镇建设应当配套设置电信设施。建筑物内的电信管线和配线设施以及建设项目用地范围内的电信管线，应当纳入建设项目的设计文件，并随建设项目同时施工与验收，所需经费应当纳入建设项目概算。”该条明确规定了建筑物内的通信管道建设费用应当由建设项目方承担。同时，房地产开发项目的电信设施归属全体业主所有，房地产公司无权买卖或租赁。该房地产公司以收取“租赁通信管道费用”的名义，出租了其开发住宅小区通信管道的唯一使用权，排挤了其他电信运营商的公平竞争，构成商业贿赂。至于该房地产公司辩称的商业贿赂必须以销售或者购买商品为构成要件，这是一种十分片面的理解。只要通过贿赂手段取得了优于其他经营者的竞争地位，即可构成商业贿赂。本案当事人假借名义收取贿赂款后，为行贿方提供了通信管道的唯一使用权，是典型的商业贿赂行为。
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