政府信息公开典型案例分析(下)
杨小军 国家行政学院法学部副主任/教授
五、政府信息与档案信息
第五个问题，关于政府信息和档案信息的关系。我们知道在行政机关里面持有的信息就是政府信息，当这个信息如果转入国家档案机构它就变成了档案信息。政府信息公不公开根据《政府信息公开条例》。档案管理里面信息呢？国家档案机构里面信息根据档案法来，档案法最长多长时间？30年，他30年以后才公开。这个问题表面上看来很简单，在政府机关手里的信息，根据《政府信息公开条例》哪些公开哪些不公开来决定。但是如果这个信息一旦转入档案馆，那对不起，他可以压30年。换句话来说，你死了这信息都不一定公开。这两个东西的衔接，政府信息和档案信息在现在工作当中衔接问题就成了一个关键。
（一）案情
我们来看一个案件，这是上海市比较早的，当国务院还没有出台条例，上海市是首先出台了关于政府信息公开的规定。这个规定出台以后上海发生一起案件，一个姓董的市民向房管部门申请向他公开一个原始产权的资料，一栋房屋的产权资料。他申请人说这个房子是他父亲在1947年解放以前，从一个法国商业公司手里购买，他自己在1949年到1968年期间他也住在这个房里，但是文革期间他们被赶了出去，这就是简述的过程。就是1947到1968这套房子是他父亲名下的，他也在那生活和居住过。文化大革命结束之后，1979年当事人收到了退还他们被抄家的物资，折价两万多元，1990又得到一批退还的古玩字画。物资折价还了，字画也还了，但是这部分房子却没有还。而房产资料原始买房肯定有比如说房契、契约、印花税凭证等等。这些东西已经丢失了，他自己当事人手里没这些资料。因此他向房管部门申请，你告诉我，1947到1968年我们家住那套房子的原始数据资料，告诉我这个。
你知道房管部门怎么答复吗？它给了他前后三个不同的答复。
第一，信息不存在。就是你要的房产信息、房产档案我们这儿没有。这个就属于赤裸裸的撒谎了。没想到当事人事先已经做了调查，他知道他那儿有这个信息、档案材料。所以第一个理由不成立。然后又出了第二个答复。
第二，这个信息不属于你的信息，因为这个房产不在你名下，而在别人名下。谁名下？这个房产当年已经变成了国有公司的房产，现在按产权登记这个房子属于国有单位产权房。你要去看人家国有单位产权房的产权信息，那不行，那涉及别人商业秘密和个人隐私，那我就得问问别人同意不同意，他一问那个单位说不同意。他说此信息属于他人信息，你要问他人信息要看别人同意不同意，别人不同意对不起，我不给你，这是第二个。
然后当事人提出，说我不是要看他的信息，我是要看1947年到1968年期间，我父亲名下那一段时间的信息，避开了这个答复。主管部门一看没辙了，急急忙忙把这批材料转交给档案馆。所以第三个答复就出来了。
第三，你要公开的信息已经转交给档案馆，属于档案信息。档案信息怎么办？你根据档案法去问档案馆要，那就是去档案馆，档案馆告诉你，根据档案法，30年以后你再来看。
（二）问题
这个案件很典型，但是却涉及到一个非常值得面对的问题，政府手里的信息把它移交给档案馆以后这个关系怎么处理？我刚才讲了，简单的回答很容易，作为政府手里持有的信息就按照《政府信息公开条例》来处理，它没有30年、10年、20年的说法，该公开就公开，不公开就不公开。可是档案信息不是，根据档案法也要看这个信息，档案馆最长期限可以压30年，30年以后解密你才可以看。其实除了国家重大历史事件档案需要保存那么长时间，其实绝大多数档案馆信息都是放在那没人收拾、打理，因为什么？人力不过、钱不够、资源不够、精力不够，谁去收拾那套档案？谁给你看看该不该公开。
这就形成了一个问题，如果这个问题处理不好，我们政府信息会通过转移给档案馆来继续保密，不给当事人提供，档案信息就很可能成为政府信息公开的一个后门，一个黑洞，全给转到那去了，转到那去以后你再去要，对不起，30年，那你就永远要不出来了。
所以这个问题出来以后引起各界讨论和重视，后来最高人民法院在出台《政府信息公开条例》案件的司法解释的时候，有一个条文专门是针对此类情况。我们就想结合这个问题来说一说。
第一，当事人申请信息公开以前，这个信息如果还是行政机关手里的政府信息，无论你交不交给档案馆都按政府信息处理，不按档案信息处理。这是一条原则，我问你要信息我提出申请的时候你还在手里，这个信息还在你行政机关手里。不能提出来了，我一看你要打官司，我下个礼拜就交给档案馆，这叫蒙人。所以最高人民法院有一个规定，司法解释专门有一条。说当事人提出政府信息公开申请的时候，如果这个信息还在行政机关手里，即便他后来移交给档案馆，仍然按政府信息处理，不按档案信息处理。这是一个原则。
上海这个案件它的反面教训就在这儿，它开了一个很不好的头，一而再再而三的档着不给，前后说了三个理由。第一，说这个信息不在，当事人通过了解，知道还在。第二，说这个信息是别人的，说我不要别人的，我要我们的。第三，我们这个信息交给档案馆了，反正就是不想给你。如果都这么干的话，那信息公开，档案馆就成了隐藏政府信息的档案馆了，所有不想公开的都交给档案馆，档案馆又没人去整理，那怎么办？往仓库一堆就完了，做一个登记一交就完了。所以第一条，当我们提出申请的时候这个信息还在行政机关手里，无论行政机关以后移交还是没移交给档案馆都一律按政府信息公开来处理，而不按档案信息处理。
第二，移交档案馆之前属于可公开的政府信息，移交档案馆后仍然按可公开的政府信息处理。什么意思？理论上到了档案馆的信息由档案馆根据档案法来处理。但是现实当中它是这样，我刚才讲了，档案馆没有力量专门去，一般政府信息压根不会去整理，他没有人，没有钱，就堆在仓库里。你把责任交给档案馆，档案馆完成不了。因此我们的理解是这样，当政府信息在政府手里属于可公开政府信息，然后你现在移交给档案馆了，移交给档案馆之后当事人在移交之后提出信息公开申请，你知道档案馆一般会怎么做吗？他就会问这个行政机关，他要公开，申请人信息属于原来你们去年给我们，或者前年给我们交来的信息，我们给不给他看？如果行政机关说可以，那就给他看，如果说行政机关别理他我就不给他。
所以实际上档案只是一个手续被动的，真正有决定权、判断权的是谁？是原来的行政机关。所以我讲如果这个信息在行政机关手里的时候本身就属于可公开的信息范围，即便移交档案馆也应该档案馆按照可公开信息来给当事人提供，不能把它隐藏起来。
所以上海的案件我们得出两个结论：
第一，这个信息在当事人申请以前还属于政府信息，因此不能按档案信息处理。
第二，他申请的信息属于可公开的政府信息，即便移交档案馆以后也应该继续公开，而不是找各种理由隐藏起来。
六、执法信息公开问题
（一）案情
第六个问题，关于执法信息的公开问题。第一个，申请公开竞争对手被处罚的信息公开问题。我去了解到这么一个案件，在一个地方有两家有线电视经营的公司，这个市场有两家企业。有一家企业被处罚了，因为违规，被主管部门处罚的。处罚的这个主管部门处罚了以后并没有对外公布。而竞争的对手另外一家公司听说了，就向政府行政机关作案部门提出了一个申请。要求公开处罚对方的处罚决定书。这个政府机关主管部门就很为难，他们告诉我，说你看我要是给他吧，他肯定把处罚文书印上一万份，每一家他的用户单位都给他发，他干什么？他告诉你他不对，他违规了，要不然为什么主管部门处罚他？处罚书里面认定他有违法事实然后处罚他，我没有被处罚，那说明我不错。这样就成了排挤竞争对手的一种手段，所以我们不想给他公布这个信息。但是不公布又有问题了，国务院在推一个东西叫行政执法公示制度，就是行政执法很多法律文书是要对外公布的，要广而告之，天下人都知道。
那我到底是公开还是不公开？这就涉及到第一个问题，我们叫强制处罚类的信息，政府机关通过调查、强制处罚形成罚款单，处罚决定书，强制查封扣押决定书。这个是执法信息吧？这是政府信息，你违规我检查你的产品有问题，然后对于产品进行查封，检查结构和查封文书都公布了，国家无论是是药监局还是质监局，经常都会在网站上公布他查的一些产品信息，不合格产品信息或者假冒伪劣产品信息，我们都可以查阅到。这个对于生产商、经营商、经销商形成一个直接的威慑力。换句话来说对他很不利的信息，这是一个问题。这个很不利的信息该不该公布？如果政府不公布，当事人申请你给不给？这是一个问题。
第二，一个农民在2006年他的房屋被某公司拆迁，他现在向建设局，因为拆迁这个公司搞房屋拆迁，建设局给他发了拆迁许可证，这个农民怎么办？他的房屋被拆除了，因此这个农民向建设局索取他发出的拆迁许可证，以及取得拆迁许可证的五项必备材料。
第一，给他发没发拆迁许可证？要不然他怎么把房子拆了？
第二，获得拆迁许可证需要具备五个条件，当事人给你提交的五项材料你向我公布。各位，这种情况在事件当中非常普遍，当公司涉及我的利益的时候，政府是经过批准的，我现在问你要政府批件，我问政府要，你批准他吗？第二，他要拿到这个批件他必须具备条件，这个条件交什么材料？是真材料还是假材料？还是压根没交材料你都给了他？这就是执法信息。我们把两类执法信息分成不同类别。
第一类，行政审批、行政许可类型。比如说拆迁许可证，这是这类信息。
第二类，在强制措施，行政处罚当中，行政机关获取当事人信息，比如说你查到他有违规、违法，他甚至有犯罪，假冒伪劣，这个信息我们也会掌握。我们抽验抽查品种发现问题等等。
（二）问题
在信息公开这个问题上怎么处理？这属于执法信息。这两类执法信息我们把它分成哪两类？审批类的信息，原则上向社会公开，当然更要向当事人公开。为什么审批类的信息原则上是要公开的？在上述案件当中，案件二建设局向开发商发了拆迁许可证，本来拆迁这个公司就应该向当事人出示拆迁许可证，政府也应该公示拆迁许可证。现在没有向他出示他就要问你要，他不但问你要拆迁许可证，他还要问你，按照你们的规定是获得拆迁许可证必须具备五个条件，这五个条件有什么材料证明它具备这五个条件？这是什么？这实际上就是在监督行政机关是不是在依法审批。我记得住建部过去也面临着这个问题，他搞什么企业评比一等奖、二等奖，然后他公布了，获得一等奖要具备什么条件，二等奖要具备什么条件，全国所有企业都来参与评奖，有一家企业就评了奖。但是有一个公司提出申请，问住建部，它获得这个奖按照你们规定，它应该具备比如说三个条件。现在说他符合三项条件材料拿给我看，那你说住建部门该怎么说？住建部门会说那是人家企业的商业秘密，我凭什么给你？
企业的商业秘密和个人的个人隐私原则上你自己保留，你不需要告诉政府，但是当你一个企业、一个公民，一个个人为了得到某种好处，为了获得某种利益，为了获取某种权利，你会把你的个人隐私和商业秘密的材料交给政府。我要评一等奖，你为了得一等奖你就把你的商业秘密告诉我了，你为了得一等奖你就把你个人隐私告诉我了，要不你填那个表干什么？你递交那个材料干什么？这意味着什么？意味着你为了获取权利、利益你放弃了个人隐私和商业保护，你放弃了这个权利，因为你为了得到更大权利。你本来可以不交的，那你为什么交？这是因为你为了获取这个行政审批，比如说采矿企业也是这样，要公布资料，建筑企业也是，为了竞标你说我曾经投标了哪个企业，我建的很好，我在伊拉克建了一个，在北京建了一个，在上海建了一个。这就是我做的项目，你做的项目你需要告诉天下吗？不需要。那你为什么要告诉政府？因为在下一次竞标当中政府一看它做了这么多都不错，那我们就让它做，那就意味着你实际上是贡献了你的商业秘密，你放弃了你的商业秘密，公民个人你放弃了你的个人隐私保护，然后为了换取更大的利益。
在这个前提下，我们说审批类信息是当事人自己提交的，不需要再根据商业秘密和个人隐私的原则来保护它。所以我们说审批类信息原则上要公开，因为政府平台是公开的，当你在向政府公开平台递交材料的时候就意味着你放弃了商业秘密和个人隐私的保护，这是毫无疑问的。举一个例子，我们为了让这个人评奖，我们说他如何一心扑在工作上，然后到他家里去采访，说他妻子也不管，他母亲病了也不管，他女儿上学他也不管，他们家谁去世了他也不管，这不都是人家个人隐私吗？你为什么要把这些个人隐私公布于众？因为他是为了说明他有资格获取这个奖。所以为了这个奖放弃了个人隐私，不就是这样吗？在这种情况下，审批类信息原则上要向社会公布。所以行政机关在接受审批的时候接受当事人材料后可以明确告诉当事人，你如果要求保护你的商业秘密和个人隐私你可以不向我们提交，你不得这个利益不就完了。你一旦给我提交这个材料我就可以公之于众，这是第一类。
第二类，强制措施行政处罚类信息是不是要公开？因为强制措施和处罚类型就是行政机关采用强制措施取得，它不是当事人交的，我突击检查你的材料，那不是你交的，我去查，你有黑作坊，那不是你交的，是我查出来的。我处罚你调查你有违法事实，那就是根据当事人提供材料我们获取的。这些信息是行政机关怎么获得？通过强制措施获得，不是当事人为了获取更大利益获取的、提交的。在这种情况下这些信息公开不公开？涉及到一个很核心的标准。就是这类信息本来属于隐私和商业秘密，毫无疑问。
比如说造假，客观讲现在抛去道德的标准，一个造假的信息算不算商业秘密？那当然算了。你把地沟油过滤成食用油，那是不是商业秘密？那当然是。但是这类信息公布不公布？显然是行政机关查获的，全世界都认同一个标准，这类信息是不是公布取决于个人隐私商业秘密与公共利益之间的平衡，这是一个总的原则。怎么理解这句话？就是说当商业秘密和公共利益发生矛盾的时候，如果公共利益明显重大，个人隐私和商业秘密就不能保护。如果公共利益并不重大，而商业利益涉及到更重大，那么我们就不能公布。
什么样的公共利益跟商业秘密发生碰撞我们应该保护的是公共利益，就要公布？比如说产品质量，比如说你生产的这款汽车，你的操纵杆、刹车片，你的什么东西有问题，就像我们讲三星note7，note7电池不过关，你说谁能发现？哪一天炸了，就发现了。一查出来这个信息，那好了。汽车出了问题，一查有问题，那这个信息就要公布，你不公布就有更多的人要出更大的事，那不就叫威胁公共利益了吗？我们吃的东西比如说三鹿奶粉，检测出了奶粉里面有三聚氰氨，小孩、婴儿喝了这个奶粉以后尿不出尿，这个算不算三鹿集团的商业秘密？当然算了。可是你这个商业秘密危害了全社会不特定公众的健康，这个公共利益大如天，你那个商业秘密就一边呆着去，所以这个信息必须公之于众。
今天我们就是这样，你生产这个产品、食品，为什么凡是我们查获的当事人违法信息都要公布？在全世界形成一个通则，所有的违法信息都不受商业秘密的保护，比如说你制假贩假、拐卖人口，你说这是我的商业秘密，为什么？别人卖不了我能卖的了。毫无道德标准的讲，这个确实是商业秘密，但是由于你是违法信息，所以不受法律保护。所谓的商业秘密在这个时候就必须公之于众，让公众和执法部门共同形成一个打击力量，这才是我们要解决的问题。
所以两类信息，一类我们简单说叫申请公开对手被处罚的信息，这个信息是应该公开的，为什么？因为他们是违法的，要不违法你怎么处罚他？处罚的信息本来就应该对外公开，尽管客观上会对违法当事人不利。我记得两年前国务院工作报告，李克强总理就讲过这句话，说让违规者道路越走越窄，让守法精明的人道路越走越宽。你告诉我，违规违法的人的路怎么会越走越窄？那就是让天下人都知道。这样的话就没人买他的产品，他可不就是生产经营道路越走越窄，最后就走死了。这就是我们要的效果。所以当年政府机关问我，说我们要不要把这个信息向对手公布？那家被处罚的公司，他的业务量就会下降，是的，但是我们要的就是这个结果，我们要让守法经营的人得到更多的业务量，而让违法违规的人道路越走越窄，那不是我们政府所需要的目标吗？
至于说审批类信息更是这样，审批类信息当事人为了获取审批的利益，向行政机关提供的商业秘密和个人隐私的秘密，这个不是一个简单的提交，这意味着舍小本赚大利，他为了采矿，他公布了他企业资产状况，为了获取采矿权。他为了夺得开发项目，他公布了他内部资产结构，不是这样吗？在中国上市那些公司不管是审批制、核准制还是注册制，他为什么要来上市？如果上市没有好处，拿不到钱，那他来干嘛？其实所有上市公司上来最大的好处是什么？通过IPO拿到低成本的投资，他不用还银行利息，他一下几十个亿就到手。在这么大利益情况下，你告诉我公司内部数据全是他的商业秘密，他为什么要公布？这就叫平衡。你为了得到大的好处你就必须放弃这个小的利益。所以审批了就是这样，你为了获取审批后面大利益，你放弃你的个人隐私和商业秘密。所以审批类信息原则上对外公布，属于公开范围。
强制处罚类信息，政府强制收集的比如说政府去调查，数据统计信息不公开，政府调查了政府自己用，不向任何人公布。但是如果是违法违规类信息那向当事人提供，当然它受到很多特殊规则的限制，比如说入户调查，全国统计的数据，他所有数据不管你违法违规他都不向别的部门提供，他只拿来作为数据统计用，这就很清楚。他一查说去年还没交税，这个法律上已经做了明确规定，全世界都做了规定，你要这么做的话就没人给你提供信息了，这是一类。另外一类，在强制处罚类信息当中，我本身查你违法你就是违法的，违法的信息是要公布的，它不受商业秘密和个人隐私的保护，你在那倒卖、假生产、假冒伪劣产品在那搞地沟油、苏丹红、毒胶囊，我还给你保密，商业秘密，那不行，你是危害公共利益、公共健康，所以它有一个个人信息商业秘密信息和公共利益的平衡问题。我认为这是问题的关键，所以根据这两个标准来做出这个衡量。
各位，这就是我们今天要讲的涉及到六类情况的几个典型案件分析，我们只是根据最近几年发生的一些案件，从政府信息公开法律制度的几个热点问题上做了一些分析。不对地方请各位批评指正，谢谢大家！
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