、 非法经营罪的定罪问题
非法经营罪是1997年《刑法》第225条所规定的一个具体罪,该罪是从1979年刑法规定的投机倒把罪中分解出来的。
1、刑法规定：《刑法》第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
2、定罪标准 ：最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非
法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“两高解释”）第三条规定：“非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。”
也就是说行为人的行为只有符合上述三条标准之一的才能构成犯罪，否则，不构成犯罪。
二、关于对本案非法经营罪的主体的认识
1、本案是涉及扰乱烟草专营市场管理，非法购买、销售、运输烟叶的非法经营犯罪案件。根据本案特性本案所涉及的犯罪主体应当是买方、卖方，非法收购方以及明知是烟叶而予以帮助运输的承运人
第一、出卖方的行为人。应当是兰西卖烟叶的农民，收购烟叶的收购人，委托运输的发货人，统称货主。也就是本案中兰西县的王国龙及其他参与人等。
第二、买方的行为人。买方的行为人应当是收购烟叶方面的行为人，即山西省闻喜县烟草收购站收购烟叶的人。
第三、明知是非法收购和销售的烟叶而进行运输的承运人。即明知是出卖非法经营的烟叶而与出卖方达成运输合同的人，可以是车主，可以是司机，但是前提必须是“明知”。
三、本案严重事实不清证据不足。没有买方没有卖方，买卖双方均无着落。
非法经营烟叶的行为人首先应当是买方和买方。本罪是投机倒把罪转化过来。投机倒把的主体应当是倒卖货物（烟叶）的买卖双方行为人。本案没有非法经营罪的买方和卖方何以确定司机和负责车上费用的人员为非法经营罪的犯罪行为人呢？
卷中《关于追查黑龙江省兰西县收烟叶地点及山西闻喜县烟叶收购点是否属于合法收购的情况说明》这个说明等于没说。说明中明确《烟草专卖法》“第七条规定： 本法所称烟叶是指生产烟草制品所需的烤烟和名晾晒烟，名晾晒烟的名录由国务院烟草专卖行政主管部门规定。未列入名晾晒烟名录的其他晾晒烟可以在集市贸易市场出售。”
“第九条规定： 烟叶收购计划由县级以上地方人民政府计划部门根据国务院计划部门下达的计划下达，其他单位和个人不得变更。烟草公司或者其委托单位应当与烟叶种植者签订烟叶收购合同。烟叶收购合同应当约定烟叶种植面积”。
“第十条规定： 烟叶由烟草公司或者其委托单位按照国家规定的收购标准、价格统一收购，其他单位和个人不得收购。烟草公司及其委托单位对烟叶种植者按照烟叶收购合同约定的种植面积生产的烟叶，应当按照国家规定的标准分等定价，全部收购，不得压级压价，并妥善处理收购烟叶发生的纠纷。”
1、根据上述规定，烟草公司要按上级计划和烟农签订种植烟叶合同。那么到兰西县烟草公司找未履行合同的烟农不就完全可以查到收购烟叶的非法经营者了吗？但是他们却没有去查。是否是计划种植？有无按计划收购？究竟是计划内的烟叶，还是计划外的烟叶，究竟是合法经营，还是非法经营本案是一概不清。
2、本案的三个当事人都异口同声证明烟叶送到了山西省闻喜县烟草公司收购站。那么公安机关只是到山西省烟草公司运城市公司烟叶科，由运城市公司烟叶科出具了一个情况说明，且没有该公司法定代表人签字。这个证明只说了没有下达过省外收购计划，并没有证明闻喜县郭家庄和后官究竟是否收购烟叶。这个说明是一个模棱两可、二难推理的“说明”。这个证明对本案没有任何证明作用。
3、双城市烟草专卖局接到举报人的举报时间是2011年10月10日上午7.30分，早于货车到达兰西装烟场所10多个小时。足以在现场人脏具获。足以抓到贩烟的非法经营者，但是为什么没抓烟贩子，偏偏单扣车。这里显然存在猫腻。
3、制造疑团和假象，使证据之间矛盾重重。
双城市烟草专卖局的检查（勘验）笔录中把杨某认定为“车主”。在双城市烟草专卖局先行登记保存通知书中的相对人是“王国龙”。在双城市烟草专卖局行政处罚事先告知书中的相对人是“杨某”。证据之间比较混乱。
4、关于2011年10月10日烟叶价值有矛盾。双城市烟草专卖局罚没烟叶作价单是221，789.10元；双城市烟草专卖局《烟叶指定收购通知书》和《双城烟叶经营站罚没烟叶明细均是168，001.25元。为什么出现了两个不同的数额，究竟哪个数额正确？再者，烟叶价值是经营者的非法所得数额，并不能以此认定是运输方的所得数额。
四、公诉机关认定杨洋构成非法经营罪过于牵强。
1、杨某不是达成运输合同的行为人，其不是承运人。对于是否承运，何时何地承运，承运何种货物，运费是多少等等都与他无关，杨某跟车的目的只有一个负责车上的一路花销。
2、杨某对车上装的什么货一无所知，他没有参与装车，他没有去兰西装货，是接到电话在呼兰半道上车的。前面已经提到了，何时在何地承运何种货物，运费是多少，杨某均一无所知，均无权参与，他既不是买方也不是卖方，更不是承运人。本案无论是涉及行政违法还是涉嫌刑事犯罪都与杨洋无关。
3、杨某跟车的目的不是去送货，不是去进行买卖交易，也不是押运，其行为和作用只是负责支付车上费用。
4、杨某没有明显参与非法经营的购销和运输行为。他不是司机，他也同样没有决定权，没有指挥权。
5、没有获取非法利益。杨某跟车没有收入，没有从货物中获取经济利益，没有非法所得。
6、杨某跟运烟车只有2011年10月10日这一次。
杨某在2011年9月25-26日并没有跟车，是在山西省新绛县货站等着搭车回呼兰，费用等一切事情均与他无关。
综合上述6点，杨某不构成非法经营犯罪。
五、认定本案三被告犯有非法经营罪事实不清，证据不足。
1、作为程某所有的由柴某高某管理和使用的黑AE8278号货车、黑AS5753号挂车于2011年10月10日所从事的运输烟叶的行为，因为上没有出卖人（卖方货主），下没有收购人（买方），作为非法经营罪属于事实不清、证据不足。
2、本案不具备《刑法》第225条规定的四种“违反国家规定、扰乱市场秩序、情节严重的非法经营行为。
被告的行为不符合该刑事犯罪规定。不是非法经营者，不是情节严重的行为，定罪实在有些牵强。
3、没有达到犯罪程度，不符合立案标准。退一万步，就算三被告是非法经营烟叶的共犯，也只是行政违法行为，没有达到情节严重构成犯罪的程度。
第一、本案三被告不是烟叶经营者，是运输方，根据“两高解释”第三条规定属于“情节严重”的情形：一是所得数额达到二万元以上，一是行政处罚二次以上。本案中司机的工资月收入是5000元，杨洋没有收入。车的运费是20000元，一路刨除费用仅剩1-2千元，与20000元的收入还相差甚远。本案行政处罚仅此一次，没有达到2次以上。
烟叶的价值无论多少，都不能认定为运输方的所得，只有运费刨除费用才是运输方的所得。
那么根据“两高解释”，违法所得数额没有达到20000元以上的，必须要受到二次以上行政处罚才能构成非法经营犯罪的共犯。
第二、本案虽然三个被告人供述运输烟叶三次，但是那毕竟是口供，没有证据证实，无法认定。有证据证实运输烟叶的行为仅此2011年10月10日一次。
第三、根据“两高解释”第六条 规定：明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。提供运输者是从犯、帮助犯。本案中没有主犯，哪有从犯？哪有帮助犯？没有主犯，哪有共犯？两头的主犯没有，何以追究中间的运输方呢？
六、同一事实行政处罚和刑事处罚并用不妥。
双城市烟草专卖局与2011年10月11日作出了双烟处告（2011）第18-2号《行政处罚事先告知书》尽管不规范，（不是处罚决定书，不是处罚通知书）但是必定是做出了罚款16，800元和没收违法所得2万元的处罚。
本案已经进行了行政处罚。根据《烟草专卖法》第三十一条规定：“无准运证或者超过准运证规定的数量托运或者自运烟草专卖品的，由烟草专卖行政主管部门处以罚款，可以按照国家规定的价格收购违法运输的烟草专卖品；情节严重的，没收违法运输的烟草专卖品和违法所得。”
“承运人明知是烟草专卖品而为无准运证的单位、个人运输的，由烟草专卖行政主管部门没收违法所得，并处罚款。”
依据该条第二项规定按车主和三被告人明知而论，充其量本案应当进行行政处罚。何况三被告人并不明知，且本案已经进行了行政处罚。行政处罚和刑事处罚不能同时并用。
按照《刑法》225条定罪的依据是《烟草专卖法》，而《烟草专卖法》的规定是违法没有达到“情节严重”的情形是予以行政处罚。而“情节严重”的情形是两高的司法解释确定。按照“两高”的司法解释本案的情形根本不属于“情节严重”的情形。因此本案定罪十分牵强。
综上，辩护人认为：杨某在主观上没有非法经营的故意和目的，客观上没有实施非法经营的行为。本案事实不清、证据不足，适用法律不当，行政处罚和刑事处罚并用不妥。因此辩护人认为认定杨某犯非法经营罪证据欠缺。法院应当以事实为根据，以法律为准绳，严格按照《烟草专卖法》、《刑法》、《刑事诉讼法》及“两高解释”的相关规定依法作出公正裁判，依法宣告杨某无罪，立即释放。
被告人邓先知了解到邻近A县有关乡镇有“交烟补差价”的奖励政策，便邀约他人一起到云南购买烟叶回A县销售。2013年9月，被告人邓先知等人到云南购回386担烟叶，销售至A县某镇烟草站。销售金额达人民币37.2万元。被告人分得利润人民币7000元。案发后，邓先知被公安机关以涉嫌非法经营罪抓捕归案。案件侦察阶段，公安机关未对被告人贩卖的烟叶是否属名晾晒烟进行鉴定。
被告人邓先知的行为是否构成非法经营罪，案审时有两种意见：
第一种意见是：构成非法经营罪。理由是被告人邓先知非法经营烟叶，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，应当以非法经营罪追究被告人的刑事责任。
第二种意见是：不构成犯罪。理由是被告人犯罪的证据不足，不能认定其构成犯罪。
笔者同意第二种意见。理由如下：
《中华人民共和国烟草专卖法》第七条规定：本法所称烟叶是指生产烟草制品所需的烤烟和名晾晒烟，名晾晒烟的名录由国务院烟草专卖行政主管部门规定。未列入名晾晒烟名录的其他晾晒烟可以在集市贸易市场出售。
晾晒烟，俗称土烟。又分为名晾晒烟和非名晾晒烟。名晾晒烟的名录由由国务院烟草专卖行政主管部门规定。未列入名晾晒烟名录的其他晾晒烟即为非名晾晒烟。依据上述法律规定，烤烟和名晾晒烟才为烟草专卖品，才属于国家烟草法调整的对象。非名晾晒烟不属于烟草专卖品，其销售不受国家烟草专卖法调整，国家允许其在集贸市场上自由销售。故对涉及非法经营烟叶的案件必须鉴定所贩卖的烟叶是否属于“烤烟和名晾晒烟”。
本案中，因公安机关在侦查阶段，未提取被告人贩卖的烟叶样本进行鉴定，无证据证明被告人经营的烟叶属名晾晒烟，而该证据系被告人邓先知涉嫌非法经营罪的主要证据，无此证据证实，当属对犯罪指控的事实不清，主要证据不足。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条 第(三)项规定：证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。故本案对被告人邓先知的行为不应定罪量刑。
（作者单位：湖南省新田县人民法院）
审判长、陪审员：
山东求是和信律师事务所接受非法经营罪一案被告人郝某某亲属委托，指派我担任郝某某的辩护人，依法履行辩护职责。在庭前详细查阅案卷材料、会见被告人的基础上，通过参与刚才审判长主持进行的法庭调查，辩护人对本案事实已经有了全面的了解。辩护人认为，起诉书指控被告人郝某某犯非法经营罪成立，但同时，被告人郝某某存在以下依法可从轻、减轻处罚的量刑情节。
1、被告人郝某某是合法的烟草经营业户，其所经营的烟草零售店有《烟草专卖零售许可证》和《个体工商户营业执照》，店内经营的烟草都是从法定正规进货渠道合法取得。这是在案件事实方面被告人郝某某与其他同案被告人之间最明显的一个区别，说明被告人郝某某的犯罪性质相对较轻、社会危害性较小。
2、被告人郝某某涉嫌的非法经营数额相对其他被告人明显较少，是27万元，刚刚超过非法经营犯罪“情节特别严重”的数额标准。
3、被告人郝某某在得知同案被告人孙义、鞠益平、董玉春被公安机关采取强制措施后主动到其住所地公安机关投案，归案后又如实向司法机关交代自己涉嫌的犯罪事实，依法应认定为自首。
4、据辩护人了解，被告人郝某某全家生活平时都依靠这个烟草门市部维持，家庭经济条件相当一般，郝某某出事后，情况更是雪上加霜。在家境窘迫的情况下，为了给郝某某争取从轻处罚，四处筹借了1万元现金，作为郝某某非法经营的非法所得，准备庭后交到法院，属于主动退赃。
5、郝某某除自动投案积极认罪伏法外，同时也从内心深处深刻认识到了自己的行为给社会和自己的家庭造成的危害，无论是在今天的庭审过程中还是在其他场合，郝某某都表现出了真诚的悔罪态度。
依照《人民法院量刑指导意见（试行）》和江苏省高级人民法院《<人民法院量刑指导意见（试行）>实施细则》的相关规定，由于被告人郝某某非法经营数额刚刚超过25万元这一“情节特别严重”的数额标准，且鉴于其犯罪性质相对较轻，犯罪情节一般，辩护人认为依法可对其确定有期徒刑5年的基准刑；被告人郝某某有自首的法定从轻、减轻处罚情节，依法可对其减少基准刑的10%—30%，建议减少基准刑的30%；被告人郝某某的亲属主动向法缴纳非法所得赃款10000元，属于主动退赃，依法可对其减少基准刑的10%-30%，建议减少基准刑的20%。以上共计可减少被告人郝某某的基准刑的50%，剩余基准刑为二年零六个月。同时鉴于被告人郝某某属于有烟草专卖许可证而超许可范围经营烟草专卖品，比较无烟草专卖许可证而非法倒卖烟草专卖品的行为其社会危害性明显较小，为公正起见建议合议庭在量刑规则规定的10%的调整权限幅度内进一步降低其基准刑，确定其宣告刑。综上，被告人郝某某的宣告刑应为3年以下有期徒刑，同时鉴于郝某某本身的犯罪行为性质相对较轻，认罪态度、悔罪表现良好，其完全符合刑法第七十二条规定的判处缓刑的法定条件。因此辩护人建议人民法院综合被告人郝某某犯罪的具体事实和情节对其判处有期徒刑2—3年，缓刑3—4年。
庭审结束后，我又就缴纳退赃款一事主动联系了主审法官，并协助郝某某之妻将此款及时交到了法院财务，从而为郝某某争取到了一个极为关键的主动退赃的从宽量刑情节。庭审结束后，我返回了潍坊。
（三）辩护结果
经本案合议庭合议，该院审判委员会研究决定，江苏省扬州市广陵区人民法院在判决书中全部采纳了本辩护人提出的对被告人郝某某应量刑二年零六个月的辩护意见，以非法经营罪判处郝某某有期徒刑2年零6个月，缓刑3年，并处罚金6万元。分别判处同案犯孙某、鞠某某、董某某有期徒刑6年零9个月、6年零3个月、5年，各并处罚金。2011年2月28日，被告人郝某某从扬州市看守所获释。
在我写作本文时，却意外地从已回到家中的郝某某处得到一条非常不幸的消息。被判处5年有期徒刑的家是山东莱芜的同案犯董某某，在接到一审判决后，因极度绝望已在扬州市看守所内自杀！
作为本案庭审的参与者之一，我当时已注意到站在法庭被告席上的董某某情绪非常激动，但却实在未曾料想他会因为被判实刑就走上轻生的不归路。我想，董某某的死，与他个人较为脆弱的心理有关，但中国现行的不合理的烟草专卖制度也是难辞其咎。关于董某某的死和现行烟草专卖制度的关系，我会在近日撰文阐述我的看法，为这只为少数人利益而盘剥多数人的制度敲一声丧钟！
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