不同承包模式下的风险分担机制和合同索赔因素主要差异
摘要：2017年2月，国务院办公厅印发了《关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发﹝2017﹞19号），提出加快推行工程总承包和培育全过程工程咨询两种新型工程建设组织模式。随着新模式的不断推进，必将对工程行业发承包模式产生深远影响。本文分析了传统发承包模式和新型发承包模式的特点及差异，以期促进新型发承包模式的推广应用。施工总承包模式（DBB模式）、设计施工总承包模式（DB模式）和设计采购施工/交钥匙工程总承包模式（EPC模式）是我国从事基础设施建设的企业通常在国内外承揽工程项目的3种不同承包模式，也相应形成了不同承包模式下的签约合同。文章分析了3种不同承包模式的风险分担机制和合同索赔因素主要差异，提出了承包商进一步拓展索赔空间的思路，探索了承包商保障和取得自身权益的工作方向。
关键词：风险分担机制；不可抗力风险；业主风险；承包商风险；索赔因素
一、新型发承包模式特点
新型发承包模式主要有工程总承包模式及与之相适应的全过程工程咨询模式。
1.1工程总承包模式
工程总承包是指从事工程总承包的企业受业主委托，按照合同约定对工程项目的可行性研究、勘察、设计、采购、施工、试运行（竣工验收）等实行全过程或若干阶段的承包。工程总承包企业对承包工程的质量、安全、工期、造价全面负责。包含了设计采购施工总承包模式（EPC）、设计—施工总承包模式（D-B）、设计—采购总承包模式（E-P）、采购—施工总承包模式（P-C）等方式。此模式优点：（1）工程总承包商负责整个项目的实施过程，不再以单独的分包商身份建设项目，有利于整个项目的统筹规划和协同运作，可以有效解决设计与施工的衔接问题，减少采购与施工的中间环节，顺利解决施工方案中的实用性、技术性、安全性之间的矛盾；（2）工作范围和责任界限清晰，建设期间的责任和风险可以最大程度地转移到总承包商；（3）合同总价和工期固定，业主的投资和工程建设期相对明确，有利于费用和进度控制；（4）能够最大限度地发挥工程项目管理各方的优势，实现工程项目管理的各项目标；（5）可以将业主从具体事务中解放出来，关注影响项目的重大因素上，确保项目管理的大方向。
此模式缺点：
（1）业主主要通过工程总承包合同对工程总承包商进行监管，对工程实施过程参与程度低，控制力度较低；
（2）业主将项目风险转移给工程总承包商，因此对承包商的选择至关重要，一旦承包商的管理或财务出现重大问题，项目也将面临巨大风险；（3）工程总承包商责任大，风险高，因此承包商在承接工程时会考虑管理投入成本、利润和风险等因素，所以工程总承包合同价一般偏高，不利于业主对造价的控制。
1.2全过程工程咨询模式
（1）多样发展。鼓励和支持不同类型的咨询企业发展成为全过程工程咨询企业，可以发挥自身的经验优势和工程技术优势，发展成为具有国际竞争力的企业。
（2）试点先行。鼓励一批专业技术力量雄厚、具有创新意识的工程咨询企业先试先行，坚持政策导向和市场选择相结合的原则，因地制宜、探索合适的试点模式，积累服务经验，形成示范效应。
（3）产业整合。现阶段依靠企业自身实力发展成为全过程工程咨询企业难度较大，因此，鼓励相关企业采取联合经营、并购重组等方式发展全过程工程咨询，争取在较短时间内取得一定成效。
（4）技术支撑。技术标准和合同文件不断推进，为推行全过程工程咨询提供技术支撑，作为实践操作的依据。
二、3种不同承包模式合同索赔因素的主要差异比较
2.1设计变更索赔差别
设计变更索赔是由于设计的失误和/或设计方案优化所产生的对工程变更及影响的索赔[5]。在DBB模式中，由于设计与施工相互独立分开，承包商不需要承担设计上的失误或方案优化的责任，以及设计与施工的协调责任。所以因设计变更而产生的索赔，是在这种传统模式下大家都较为熟知，但这仅适用于DBB模式，不适用于DB和EPC模式。在DB与EPC模式下，由于设计与施工融为一体，都由承包商来负责，合同价格往往又是固定总价，上述的“设计变更”只能由承包商自行承担，不再成为索赔的依据，除非合同基础条件发生了重大变化。
2.2异常不利的气候条件索赔差别
异常不利的气候条件是指超出了业主提供的气候数据以及气候数据的常年范围。通常指特大暴雨、暴雪、持续高温等，有时在合同条款中专项规定。对于异常不利的气候条件影响的索赔，按照FIDIC合同2017版的规定，DBB与DB模式承包商有权就工期延长索赔，不支持对承包商费用与利润的索赔；EPC模式，除非异常不利的气候条件达到了不可抗力规定的程度，否则不支持承包商索赔。但在我国，如果合同条款有专项规定，则在DBB与DB模式中，支持承包商索赔工期延长和成本费用（不含合理利润），在EPC模式中也不支持承包商索赔。
2.3市场物价上涨索赔差别
对属于商业风险范围内的市场物价波动，在DBB与DB模式合同中，通常有对特别指定的材料品种及人工费上涨幅度的约定，超过上涨幅度的部分才能给予调价补偿，但对没有在合同中明确约定的材料品种或人工，将不予以调价补偿。在EPC模式合同中，则要求承包商自行承担市场物价上涨的风险，除非构成不可抗力条件。
2.4不可预见的物质条件索赔差别
主要是指不可预见的地表以下物质条件和水文条件等。例如：地下不明管道、污染物、溶洞、异常潮位、异常大径流等。DBB与DB模式均支持承包商因其影响而对工期延长和费用增加的索赔（但不包括利润），而在EPC模式中，承包商应承担全部这类风险，除非构成不可抗力条件。
2.5国家政策和法律改变索赔差别
承包商可以索赔并调整合同价格，适用于3种承包模式并无差别。但需要说明的是，其是否归属于不可抗力条件，尚存在争议。
3承包商进一步拓展索赔空间的思路
3.1工程中包含某些具有开创性的特殊分部分项工程
如果整个工程是具有开创性，并且是人类首次尝试的工程（包括试验工程），是不会以DB或EPC模式来发包实施的。因为未知和不确定因素多、无经验可循、无法获得成熟的数据和资料，甚至无设计、施工技术规范和标准，这些不利因素的叠加导致工程变数程度大，无法固定合同总价，其不符合承包模式的逻辑内涵。但发生较多的是，遇到局部或某个特殊的分部、分项工程具有开创性和挑战性，甚至是超常规、首次尝试的。业主不可能在招标文件中把一切都描述和规定得清清楚楚，承包人也不可能把一切预见得明白清晰，毕竟存在着“一个有经验的、尽责的承包人无法核实的数据和资料”的事实。遇到这样的工程，又是在DB或EPC模式合同下，若发生超出了投标报价的边界范围，风险的幅度远远超出了计划预料，使得建造费用增加和/或工期拖延，承包商应收集整理各方面资料和证据，依据“情势变更”原则[6]，可进行额外索赔。
3.2业主对DB或EPC模式制定了不合理的总价
上限招标在国际上，业主往往不制定总价上限招标，但有可能固定工期，或不固定工期，任由承包商自由放开充分竞争[7]。但在国内市场环境下，业主往往实行固定合同总价上限招标，或实行固定合同总价上、下2个限定条件招标，同时也将合同工期锁定。这就要求业主对工程建设具有丰富的实践经验，对工程总体成本费用掌握相当准确，并能给承包商留有适当的竞争空间[8]。若反之，业主的预测、概预算不准，被工程实施过程中的数据、资料、事实、证据和第三方的评估论证等证明，工程建设的实际成本费用与招标合同总价限定额度差距较大，承包商可以根据招标合同限价不合理的事实，依据“情势变更”原则进行索赔，维护自身权益。
3.3在合同执行期间业主对承包商产生过多、过细地干扰与干涉
DB或EPC模式就是要充分放权、授权于承包商进行设计与施工的统筹协调，充分发挥承包商的主观能动性，通过不断优化设计与施工方案，达到更好实现工程建设的最终目的。但有些业主往往在工程项目执行过程中，利用业主的优势地位在设计、施工方面对承包人过多、过细地干扰与干涉。业主在合同条款中往往还这样约定：“业主的批复、许可以及相关的指令，将不会免除合同规定的承包人应尽的责任与义务。”承包商在收集相应的业主越位干扰、干涉的记录、数据、事实证据文件和资料的基础上，可根据对合同履行造成重大不利影响，以及DB与EPC模式本身角色定位和风险分配机理，进行合同外索赔。
3.4异常市场物价上涨影响
虽然DBB、DB和EPC模式的合同中对于市场物价上涨的风险分配机制上有约定，但是由于非商业风险（非市场系统固有的风险）事件，诸如局部战争与冲突、重大传染疫情爆发、自然灾害、政府强制性法规变化等所引发与造成的物价异常大幅上涨（甚至翻几倍），尽管是否构成了不可抗力条件尚存在争议，但承包商应按照“情势变更”原则，积极主动进行索赔。
3.5地下文物以及地上保护性植物、古代建筑
如果在施工现场地下发现有化石、有价值的文物，以及具有地质或考古意义的结构物和其他遗迹或物品，在地上遇到保护性植物、树木和古代建筑时（没有在招标文件中列明），不可将这种情景简单判定为“不可预见的物质条件”，两者是有实质区别的。因为根据国家《文物保护法》和各级地方政府的《文物保护管理规定》，承包商应按照法律法规坚决执行业主/政府的指示，履行保护程序，而使工程遭受延误和/或费用增加，则可进行相应的索赔。
4结语
当前工程承包市场是一个竞争激烈的市场，承包商要想以高价中标几乎是不可能的，“中标靠低价，盈利靠索赔”是许多国内外承包商总结的经验。索赔实质上是承包商与业主之间风险分担的进一步完善和/或再分配、再平衡的过程，使得风险分担进一步趋于合理，有利于承包商减少成本、确保合理盈利目标的实现。这种过程对于业主而言也符合其最终利益，保证承包商资金链条不断，承包商才能更好地履行合同义务，按照预定工期，确保工程质量，顺利完成合同最终目标，促使项目早日投产，实现经济效益。
参考文献：
[1]朱星宇，陈勇强，赵珊珊，等.2017年版FIDIC系列合同条件之比较[J].国际经济合作，2018（6）：80-84.
[2]陈华伟，余绍波.EPC合同条件下的承包商索赔与业主索赔因素探讨[J].东方电气评论，2007，21（4）：45-49.
[3]严玲，赵华，孟繁丽.基于风险分担的政府投资项目代建合同总价控制[J].中国港湾建设，2010，20（6）：67-73.
[4]陈勇强，吕文学，张水波，等.FIDIC2017版系列合同条件解析[M].北京：中国建筑工业出版社，2019.
[5]刘勇.FIDIC银皮书（EPC）合同条件下设计风险分析与管理[J].中国港湾建设，2014，34（2）：81-84.
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