2012-2013学年第二学期《民法总论》（302010053）
期末考试试题（A卷）
考试对象：本科2012级法学实验班
一、不定项选择（每小题3分，共8小题，计24分）
15岁的甲与51岁的乙系忘年交，两人有共同的书画爱好。甲有一幅赵孟頫的书法真迹，乙鉴赏后赞不绝口，遂提出以自己一幅八大山人的国画作交换，甲应允，但未征得甲的法定代理人丙的同意。在区分负担行为与处分行为的前提下，回答下列问题：
（1）设，双方均已履行完毕。
（1-1）整个交易过程中，双方当事人实施的法律行为数量是（）。
A．1项
B．2项
C．3项
D．4项
（1-2）以下各项行为，属于法律行为中的处分行为的是（）。
A．甲将书法的占有移转于乙
B．甲将书法所有权移转于乙
C．乙将国画的占有移转于甲
D．乙将国画所有权移转于甲
（2）设，双方履行完毕的次日，丙获悉实情，对甲乙之间的交易表示反对。
（2-1）关于丙的反对所生影响，以下判断正确的是（）。
A．丙的反对使甲乙之间原本有效的互易合同变得无效
B．丙的反对使甲乙之间原本效力待定的互易合同变得无效
C．丙的反对不影响乙取得书法所有权
D．丙的反对不影响甲取得国画所有权
（2-2）丙表示反对后，以甲的名义要求乙返还书法，以下判断正确的是（）。
A．丙有权要求乙返还书法，请求权基础是所有权返还请求权
B．丙有权要求乙返还书法，请求权基础是不当得利返还请求权
C．丙无权要求乙返还书法，因为丙不是书法的原所有权人
D．丙无权要求乙返还书法，因为移转书法所有权系处分行为，基于分离原则与抽象原则，处分行为效力不受负担行为影响
（2-3）以下关于国画所有权移转的说法，正确的是（）。
A．国画所有权未移转，因为丙对交易表示反对
B．国画所有权已移转于甲，因为这是一项处分行为，基于分离原则与抽象原则，处分行为效力不受负担行为影响
C．国画所有权已移转于甲，因为处分国画所有权的行为是乙的单方行为，不需要对方当事人的同意
D．国画所有权已移转于甲，因为甲之获得国画所有权系纯获利益的行为，不需要丙的同意
（2-4）丙表示反对后，乙要求返还国画，以下判断正确的是（）。
A．乙单独向甲作出要求返还的意思表示即可生效，而不必令丙知悉
B．乙单独向丙作出要求返还的意思表示即可生效，而不必令甲知悉
C．乙要求返还的请求权基础是所有权返还请求权
D．乙要求返还的请求权基础是不当得利返还请求权
（3）设，互易合同订立次日，丙获悉实情，对互易合同表示同意，随即出门而去。两天后，丙回到家中，告知甲遇到高价买主，却发现甲乙在自己离家期间已将合同履行完毕，颇为不悦，遂对双方的履行行为表示反对。
（3-1）丙表示反对后，同时授意甲要求乙返还书法，以下判断正确的是（）。
A．甲无权主张返还，因为之前丙已对买卖合同表示同意，移转书法所有权行为有效
B．甲无权主张返还，因为丙想将书法卖与出价高的第三人，有违诚信，反对无效
C．甲有权主张返还，请求权基础是所有权返还请求权
D．甲有权主张返还，请求权基础是不当得利返还请求权
（3-2）关于互易合同之履行，以下判断正确的是（）。
A．如果甲移转书法所有权的行为无效（有效），那么，乙移转国画所有权的行为亦无效（有效），因为这两项行为同为合同履行行为，效力一致
B．如果甲有权要求返还书法所有权，即意味着，甲不再负有合同的履行义务
C．即使甲有权要求返还书法所有权，在返还后，乙仍然有权要求甲履行合同
D．互易合同因为丙之后的反对而变得无效，甲乙均无履行义务
二、法条分析题（共6小题，每小题6分，计36分）
《民法通则》第66条第1款第1句与第2句：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。”
《合同法》第48条第1款：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”
《合同法》第49条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”根据上述规定，回答下列问题并说明理由：
1．无代理权所实施的法律行为在得到被代理人的追认之前，处于何种效力状态？如何理解《民法通则》第66条第1款第1句所称“民事责任”？
2．对于未经追认的无权代理行为，若无权代理人善意不知自己无代理权，承担何种责任？若无权代理人明知自己无代理权，又承担何种责任？
3．若无权代理人为限制行为能力人，且该限制行为能力人充任代理人未获其法定代理人同意，第三人是否有权请求该限制行为能力人承担责任？若已获法定代理人同意，第三人是否有权请求该限制行为能力人承担责任？
4．若第三人明知代理人无代理权，是否有权请求无权代理人承担责任？此时无权代理人的善意与否对于第三人的请求权是否构成影响？
5．若第三人善意不知代理人无代理权，是否因满足《合同法》第49条“相对人有理由相信行为人有代理权”之要件而适用《合同法》第49条？
6．在构成表见代理的情况下，相对人是否有权放弃《合同法》第49条的保护，而主张在无权代理的脉络下依《民法通则》第66条与《合同法》第48条之规定请求无权代理人承担责任？换言之，表见代理的相对人是否有权在被代理人与无权代理人之间选择请求权相对人？
三、论述题（每小题20分，共2小题，计40分）
1．《民法通则》在传统“法律行为”概念的基础上创造了“民事法律行为”之术语，作出这一概念创造系基于何等考虑？此等考虑是否有说服力？
2．私法自治要求当事人法律地位不得在自己意志未介入的情况下被改变，但形成权的行使却可依行为人单方意志改变对方的法律地位，结合具体的形成权类型说明其正当性何在？
2012-2013学年春季学期法学院实验班民法总论课试题参考答案
一、不定项选择题
1-1．C 1-2. BD 2-1. BD 2-2. A 2-3. D 2-4. BD 3-1. C 3-2. C二、法条分析题
1．无代理权所实施的法律行为在得到被代理人的追认之前，处于何种效力状态？如何理解《民法通则》第66条第1款第1句所称“民事责任”？参考答案：
（1）效力待定（效力未定、未决的无效）。理由：无论《民法通则》第66条还是《合同法》第48条均显示，无权代理人所实施的法律行为，其有效性系于被代理人的追认，即意味着，在被代理人是否追认未予确定之前，该法律行为效力处于悬而未决的状态，既非有效、亦非无效，称效力待定。【如果能进一步答出以下效力配置的规范理由，予以加分：基于自治理念，除非得到相应授权，否则每个人都只能处理自己的法律事务，未经授权而处理他人事务之行为必须为法律所禁止。但该类行为所直接冒犯的，非强制性的公共秩序，毋宁是同为私人的第三人利益。行为人经授权而处理他人事务时，事务被处理之第三人其实是借助同意而成为法律关系的参与者。处理他人事务之不当既然得由事先同意（授权）补正，自无一概禁止事后追认之理，因此，在未经授权情形，法律行为效力交由事务被处理之第三人判断并无不妥。第三人自会基于自身利益的考虑决定是否认可未经授权行为之效果，而不必由法律越俎代庖，强令无效。】
（2）此处所谓“民事责任”，当解释为“法律效果”。理由：依概念的通常用法，仅在违反义务或侵害权利时，才产生“民事责任”——《民法通则》第6章所规定之“民事责任”可资佐证，而代理行为作为法律行为，以根据当事人意志发生相应法律效果为内容，并不直接指向“民事责任”。
2．对于未经追认的无权代理行为，若无权代理人善意不知自己无代理权，承担何种责任？若无权代理人明知自己无代理权，又承担何种责任？
参考答案：善意无权代理人对第三人承担信赖利益（消极利益）赔偿责任，恶意无权代理人则负有履行义务或承担履行利益（积极利益）赔偿责任。理由：我国实证法虽未区分无权代理人的善意与否分别作出规范，但对于第三人的保护程度，应与代理人之善意与否相关，法律解释时应作漏洞填补。详言之，善意无权代理人（即不知自己欠缺代理权之人）所承担的责任，当较之明知自己无代理权之恶意代理人为轻。这意味着，恶意代理人所应承担的责任，不应仅限于信赖利益赔偿，否则，无法体现恶意与善意无权代理人的区别对待。再者，若代理人明知自己无代理权而实施代理行为，当可推断，代理人甘于自冒无法得到追认之风险，令其承担相当于被代理人之责任，殊无不妥。据此，第三人享有选择权：或者请求代理人履行，或者请求代理人赔偿因不履行而产生的损害（履行利益损害）。代理人可能对于自己欠缺代理权并不知情，例如，授权人系精神病患者或未得到法定代理人同意之限制行为能力人，代理人将其误作完全行为能力人而与第三人实施代理行为，此时，令代理人承担明知无代理权之责任，显然有失公允。因此，当代理人不知代理权之欠缺而实施代理行为时，责任关系比照基于错误而撤销法律行为情形，仅生信赖利益损害赔偿责任。该责任亦不以过错为要，唯其赔偿额度不得超过履行利益。
3．若无权代理人为限制行为能力人，且该限制行为能力人充任代理人未获其法定代理人同意，第三人是否有权请求该限制行为能力人承担责任？若已获法定代理人同意，第三人是否有权请求该限制行为能力人承担责任？
参考答案：限制行为能力人未获法定代理人同意而充任无权代理人时，第三人无权请求该限制行为能力人承担责任；若已获法定代理人同意，则有权请求。理由：我实证法未对限制行为能力人充任意定代理人问题作出规定，故亦须进行漏洞填补。在规范意旨上，代理人的行为属于中性行为，虽对代理人无利益，但亦不致产生损害，故法律不必禁止。然而，一旦允许限制行为能力人进入代理领域，以一般的无权代理规则，可能因为欠缺代理权而遭受不利，基于限制行为能力人保护优先于交易安全保护之原则，第三人的请求权将被排除。限制行为能力人充任代理人获其法定代理人同意又另当别论，因为此时限制行为能力人已处于法定代理人的保护之下。
4．若第三人明知代理人无代理权，是否有权请求无权代理人承担责任？此时无权代理人的善意与否对于第三人的请求权是否构成影响？
参考答案：明知无代理权的第三人无权请求无权代理人承担责任；无权代理人的善意与否不生影响。理由：法律所保护者，仅是第三人的善意信赖。因此，若第三人明知或因重大过失而不知代理人无代理权仍与之实施代理行为，该自涉风险行为即不值得保护。第三人除对被代理人享有催告权外，既不得撤回其意思表示，在被代理人拒绝追认时，亦不得请求代理人承担责任。【能进而作以下回答者，予以加分：对于第三人明知，《民法通则》第66条第4款规定：“第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。”此处规定偏离了规范重心。对于第三人明知的无权代理，首要解决的是代理行为效力以及第三人是否根据该代理行为享有请求权之问题。代理人与第三人须对被代理人承担责任乃至连带责任情形，反倒通常已逸出代理法领域，而进入侵权法领域，例如，第三人明知无代理权而受让代理人以被代理人名义处分之物，被代理人就其所有权损害，得以侵权为由请求代理人与第三人承担连带责任。但将第三人与行为人并列的规范方式，可间接表明第三人对于行为人（代理人）无请求权。】
5．若第三人善意不知代理人无代理权，是否因满足《合同法》第49条“相对人有理由相信行为人有代理权”之要件而适用《合同法》第49条？
参考答案：并不当然满足“相对人有理由相信行为人有代理权”的要件，未必导致《合同法》第49条之适用。理由：第三人善意不知代理人无代理权并不直接意味着“相对人有理由相信行为人有代理权”从而构成表见代理。表见代理系以牺牲被代理人的追认自由为代价，申言之，无权代理构成表见代理时，被代理人即失去拒绝追认之权利，而有义务承受代理行为之法律后果。显然，在利益天平上，第三人的积极信赖保护获得较之被代理人追认自由更重的分量。若是法律外观之形成归因于被代理人——由被代理人行为所造就，此等利益格局尚可接受，并且法律外观既然被置于被代理人行为控制之下，被代理人便拥有防止该外观形成之最后机会，不至于太过被动。但若归因于他人的法律外观亦构成表见代理，无异于要求被代理人为他人行为负责，这一严重背离私法自治理念的格局于被代理人难免过于严苛。因而，《合同法》第49条虽未明确要求法律外观系被代理人所造就，但解释时应作限缩，将非归因于被代理人之法律外观排除出“有理由相信”范围之外，如此方才合乎表见代理之规范意旨。为此，代理人所出示的代理权证书、盖有被代理人印章的空白合同书等文件即便令第三人信其拥有代理权，但若该文件系拾得、盗得或者伪造而来，被代理人即不必承担授权之责。
6．在构成表见代理的情况下，相对人是否有权放弃《合同法》第49条的保护，而主张在无权代理的脉络下依《民法通则》第66条与《合同法》第48条之规定请求无权代理人承担责任？换言之，表见代理的相对人是否有权在被代理人与无权代理人之间选择请求权相对人？
参考答案：构成表见代理时，相对人无权在被代理人与无权代理人之间选择请求权人。
理由：《合同法》第49条将表见代理直接规定为“有效”，在文义上，该“有效”应是同时针对被代理人与第三人双方，换言之，第三人主张适用无权代理规则之选择权已被排除，既不得撤回已生效的意思表示，亦因表见代理无需追认而不存在未获追认时以代理人为请求权相对人的机会。此亦德国通说之见解。其正当性在于：有权代理时，第三人的请求权只能针对被代理人，并无相对人选择自由，表见代理终究为无权代理，令被代理人负授权之责已是对第三人的特别保护，没有理由进而赋予第三人选择自由，从而获得较之有权代理情形下更为优越的法律地位。【能做以下进一步分析者，予以加分：不过，上述实体权利配置格局虽属正当，却对诉讼实务有所忽略。表见代理举证负担较之无权代理为重，当第三人主张表见代理却无法完成举证时，法律关系将回落至无权代理领域。这意味着，借助举证风险分配制度，第三人在无法获得表见代理制度保护时，仍可退而寻求适用无权代理规则。再者，纠纷发生后，主张依表见代理或无权代理规则解决，取决于第三人的诉讼请求。正是在此意义上，许多学者认为，第三人的选择自由其实无法否认。实际上，第三人基于诉讼风险的考虑衡诸诉讼策略，未必对应于实体法上的选择权。申言之，表见代理未得到证明时适用无权代理规则，此非第三人享有选择权的表现，因为，未获证明之事，在法律上即不存在——此时仅构成无权代理，自然无所谓“表见代理之第三人的选择权”。其间关键因而在于，若表见代理已得到证明，第三人是否仍有权主张适用无权代理规则？既然表见代理使得代理行为“有效”，答案应该是否定的，否则，被代理人与代理人将一并处于第三人请求权的笼罩之下。】
三、论述题
1．《民法通则》在传统“法律行为”概念的基础上创造了“民事法律行为”之术语，作出这一概念创造系基于何等考虑？此等考虑是否有说服力？
参考答案：《民法通则》创造民事法律行为概念之重要意义，如佟柔先生所指出的：“民事法律行为”之术语，一方面通过“民事”二字划定了行为所属法域，另一方面又通过“法律”二字界定了合法性特征。（1）关于合法性特征反对者认为：以法律行为为合法行为，首先，难以解释为何却又存在无效、可撤销或效力待定法律行为之现象；其次，难以解释为何其下位概念合同及遗嘱却又存在合法与不合法之别的现象；再次，既造成我国民法概念体系的混乱，且不利于对外交流；最后，这一背离概念传统的做法并无充分的根据。但实际上，德国法学中，但凡有合法行为类型，之下的亚分类就必定包含法律行为，这一传统一直延续至今。至于合法的法律行为为何又可能无效之问题，事关概念定义的类型。概念的本质定义意在揭示概念的本质或称“共相”。例如，“人是理性的动物”系本质定义。其意义在于指明，在抽象的层面，人与动物的本质区别在于前者拥有理性，而不是说，构成一个具体人，必须具备理性要素。因而，“非理性人是人”命题不与“人是理性动物”之定义相抵触。虽然均在使用“人”这一概念，但论域不同，概念所指其实并不相同。其中，“非理性人”之“人”对应具体的个人，而“人是理性的动物”之“人”，则为人之共相，系抽象之人。以此返观法律行为的定义。学术上，称“法律行为是根据意思表示内容发生相应法律效果的合法行为”，系本质定义。此时所谓“法律行为”，乃是法律行为的抽象共相。它与“无效法律行为是法律行为”之命题并不抵触，因为，“无效法律行为”对应的是具体的法律行为。这一观念，实际上早在德国民法典制定之初，即已为齐特尔曼（Ernst Zitelmann）所揭示：“概念定义，乃是针对正常的法律行为而论，各种非正常状态对之不构成影响。”所谓“正常的法律行为”，表达的正是共相之谓。（2）关于法域区分除解决合法性矛盾之外，《民法通则》创造民事法律行为概念的另外一项贡献被归结为，“民事”二字把民法领域的法律行为从其他法域中区分出来。显然，想要印证此项贡献，就必须回答：法律行为是否同样存在于其他法域？如果能够了解，法律行为概念之创造，系用以指称私法领域中法律效果为意志所规定的自治行为，那么，以之为私法专有概念，实属理所当然。因为，在私法之外的其他法律（公法）领域中，当事人行为并不奉行自治原则。就此而言，无论法学理论如何发展，只要公法与私法的界分仍属必要，法律行为就不可能扩及至私法之外的其他法域。再者，若是认为，法律行为不仅存乎私法领域，诸如“行政法律行为”等概念亦能成立，因此需要另创“民事法律行为”术语以示区别，除非论者一并声称自治理念已扩及至公法领域，否则，此等见解即意味着，“法律行为”作为“行政法律行为”、“民事法律行为”等的上位概念，不再用以指称效果为意志所决定的自治行为，而仅仅是一切具有法律意义之行为的通称。
2．私法自治要求当事人法律地位不得在自己意志未介入的情况下被改变，但形成权的行使却可依行为人单方意志改变对方的法律地位，结合具体的形成权类型说明其正当性何在？
参考答案：形成权的要义在于，仅需单方意思表示即可使既存法律关系生效、变更或消灭，而私法自治的要求则是，没有当事人意志的参与，法律关系就不能被改变。为了不与私法自治理念发生冲突，形成权之享有，需要具备特别的正当性。形成权的正当性存在于两个方面。第一，当事人的约定。如约定解除权（《合同法》第93条第2款）。如果当事人事先通过约定授予某一方形成权，形成权之行使就不能被认为违背自治原则，因为对方意志参与了形成权的设定。第二，立法者的价值判断。法律特别规定的形成权，正当性各有不同。例如，法定代理人对于限制行为能力人所订合同的追认权（《合同法》第47条第1款前段），意在维护限制行为能力人利益，本人对于无权代理的追认权（《民法通则》第66条第1款第1句，《合同法》第48条第1款）以及对于无权处分的追认权（《合同法》第51条），是基于对本人自由意志的尊重；表意错误的撤销（《民法通则》第59条第1款第1项，《合同法》第54条第1款第1项），旨在保护不正确表达的表意人，而受欺诈、胁迫当事人的撤销权（《合同法》第54条第2款），则是为了矫正被干扰的自由意志；抵销（《合同法》第99条）可避免不必要的相互给付，简化给付过程；法定解除权（《合同法》第94条）之产生，通常是因可归责于对方当事人的事由而造成给付障碍；等等。
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