关于商品房预售制度的几个法律问题
商品房预售是商品房买卖的一种新的交易形式，商品房预售合同也是商品房买卖合同的一种专门销售形式。商品房预售的专门性，在于其标的是正在建设且尚未竣工，不能即时移交及办理房屋所有权登记的商品房。这一点，与商品房买卖合同的现房标的有着本质的不同，假如治理不善，极易产生 〝炒楼花〞等损害购房者合法权益等问题，扰乱正常的房地产交易治理秩序。为了加强对商品房预售经营活动的规范和依法治理，全国人大常委会公布了«中华人民共和国都市房地产治理法»，国务院公布了«都市房地产开发经营治理条例»，国家建设部也公布了«都市商品房预售治理方法»等，初步确立了我国的商品房预售法律制度。为了配合国家对房地产市场专门是商品房交易市场的规范和治理，正确、及时审理商品房买卖合同，包括商品房预售纠纷案件，最高人民法院还公布了«关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律假设干问题的说明»。
自开始建立商品房预售制度及相关法律、法规公布实施近十年来，我国的商品房预售市场开始走上了规范化治理和健康进展的轨道。然而，由于我国的商品房预售市场起步较晚，有关法律规范还不够完善，各地点进展不够平稳，有关地点政府主管部门的治理职能作用还尚未正常发挥，导致仍有许多地点的商品房预售经营和治理活动还处于纷乱状态，一些房地产开发企业违规经营或钻营法律空子，造成损害购房消费者合法利益的现象屡禁不止，由此产生的纠纷和诉讼案件屡屡见诸报端。
有如此一个比较典型的案例：1999年在南方某市，开发建设一大厦项目的A公司与B公司签订了一份预售该大厦三层房屋的«房屋预售合同»。随后，A公司将«房屋预售合同»在该市的房地产交易治理所办理了〝预售登记〞。后因该项工程系早自1996年就长期停建的〝半拉子〞工程，该市有关部门报请市政府批准，依照有关处置积压房地产的法律法规的规定，代为处置并拍卖给第三人C公司。C公司投入巨资续建竣工，并报经该市规划报建部门批准将该大厦改名后，预备上市销售。然而，该市房产治理部门以该大厦原有的«房屋预售合同»的 〝预售登记〞尚未撤销为由，拒绝为C公司办理房屋产权登记。B公司得知该楼已续建竣工并将上市销售的消息后，也向当地法院起诉A公司和C公司。认为其与A 公司签订的«房屋预售合同»已办理了〝预售登记〞，要求法院判决确认B公司对该竣工楼房的三层房屋享有所有权。
在这起纠纷中，B公司认为：其与A公司签订«房屋预售合同»后，已支付了全部价款并办理了〝预售登记〞，具有物权效力。要求法院判决确认其对该竣工楼房的三层房屋享有所有权。C公司认为：自己购买的是经政府批准依法处置拍卖的、产权清晰的〝半拉子〞工程，产权差不多转移，自己又投入巨资续建完工。假如无偿地给B公司，岂不是专门冤？政府处置拍卖的〝半拉子〞工程，什么缘故政府下属的房地产主管部门却不认帐？A公司那么认为：预售房屋是政府批准的，预售合同也是在政府的房地产部门〝登记备案〞 的。楼房被处置拍卖是经政府批准的，拍卖款项已偿还了其他债务。而政府的房地产治理部门那么认为：«房屋预售合同»在房地产交易治理所办理〝预售登记〞确实是合法的登记，我们长期差不多上如此做的。政府批准依法处置和拍卖，是政府的事。
在那个案例中，A公司将早已停工三年的〝半拉子〞工程当做在建房屋预售，且在政府决定处置时未告知B公司，并在处理拍卖款项未通知B公司参加分配，在主观上具有欺诈的有意。B公司未调查了解清晰就盲目地签订合同并支付价款，未慎重注意到政府的处置公告，及时处理与A公司的债权债务，也有过错。而地点政府及其房地产治理部门在那个案例中的做法，那么暴露出更深层次的行政职能及其监督治理问题。由此，深入分析，还会使我们发觉政府及其主管部门在执行有关商品房预售法律法规方面，在完善相关的监督治理制度方面，和在规范治理方面存在的问题。如加强对房地产开发商发放预售许可证的监督和治理，加强对预售合同登记的规范治理，加强政府与主管职能部门依法行政的统一性等。上述案例，仅仅暴露了我国许多都市的房屋预售经营行为及其有关部门的行政治理监督行为，在房地产开发商、政府主管部门与宽敞的购房消费者群体之间存在着的纷乱和矛盾的冰山一角。然而，在这三者中，受到损害最大、最直截了当的是宽敞的购房消费者，专门是工薪阶层，他们是全国商品房消费需求最大，也是最具单个弱势的社会群体。同时，受到损害极大的还有我们的各级政府及其主管部门是否〝依法行政〞的执法权威、公信力及政府诚信力的建立。
二、问题的存在
针对目前商品房开发企业的预售经营活动、政府主管部门的监督治理工作及商品房预售法律制度中存在的问题，笔者做了一些调查研究和分析，现提出来以供商榷。
第一，我国商品房预售市场进展到现在，仍处于尚未成熟的初步进展时期，相伴着的是商品房预售市场的初步形成和相应法律制度的逐步完善。从上个世纪九十年代开始，随着我国国有土地有偿使用制度和城镇住房商品化制度的推行，房屋预售作为商品房买卖合同的一种新的、专门销售形式，在最早实行改革开放政策的经济特区和沿海都市显现，并逐步扩展到全国其他地区。十多年来，商品房预售经营在整个商品房交易市场中，占有了越来越大的比例和份额。商品房预售的经营方式关于搞活房地产经营，广泛筹集建设资金，活跃房地产市场，促进商品房消费和促进房地产业健康进展等具有积极的意义。对购房消费者来说，能以比现房较低的价格买到合适的房屋，也未尝不是件好事。从我国房地产开发市场和商品房销售市场的进展状况来看，商品房预售经营的方式还会稳步进展，至少在今后相当长的一个时期内存在。然而，在建商品房的预售如何说不同于商品房现房买卖，政府部门治理不善，房地产开发商违规经营或蓄意诈财、偷工减料、延迟交房或中途倒闭等损害消费者合法权益现象等大量存在。为此，我国相继公布了«都市房地产治理法»、«都市商品房预售治理方法»、«商品房销售治理方法»、«都市房地产开放经营治理条例»等法律法规和规章，对什么是商品房预售，商品房预售的条件，商品房预售合同的登记备案制度，商品房预售所得款项的专款专用制度，预售商品房的再行转让等，都做了比较明确和具体的规定。最高人民法院公布的«关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律假设干问题的说明»，就商品房预售合同的效力及其有关纠纷处理，也做出了相关的司法说明。然而，由于目前我国的商品房预售市场仍处于起步进展时期，尽管国家的有关法律、法规和行政规章已公布和实施近十年，但我国商品房预售制度和预售市场中的经营方式仍未定型、治理方法和监督手段还不够成熟，原有的商品房预售法律制度及其配套的监督治理体制也显得不够完善。众多的购房消费者对商品房预售的法律制度还不甚了解，购卖预售房的风险意识和依法维权意识明显不强，面对商品房预售开发商不断变化的违法、违规经营形式或手段，以及合同显现的问题束手无策，往往处于被动状态。据我国南方某市的一个中级人民法院去年的不完全统计，商品房预售合同纠纷案件增长幅度专门大，已占该中院房地产开发合同纠纷案件的64%.其中，开发商为被告的占90%；开发商败诉的竞占到80%.充分说明，开发商的信用和守约意识仍较淡薄，房地产开发企业侵犯购房者利益的情形更为突出。购房者作为群体性诉讼的案件也越来越多。因此，我国目前的商品房预售经营市场，专门是对商品房预售经营市场的监督治理形势仍专门严肃，形势不容乐观。对此现状，我们
必须有充分估量和平复的推测。
其次，我国有关商品房预售的法律制度仍不够完善。尽管在十年前我国就公布和实施了«中华人民共和国都市房地产治理法»及其«都市商品房预售治理方法»、«商品房销售治理方法»、«都市房地产开放经营治理条例»等法律法规，然而，作为商品房预售及其市场规范化治理的一项法律制度来讲，明显存在许多缺陷。专门是最近几年商品房预售市场进展显现的许多新情形和新问题，更凸现了市场经济进展变化的超前性与法律法规的滞后性。尽管最高人民法院公布了«关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律假设干问题的说明»，在一定程度上关于及时有效地处理房地产纠纷，发挥了重要的作用。然而，仍难以适应商品房预售市场在进展中的变化。如我国«都市房地产治理法»第四十四条第二款规定：〝商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产治理部门和土地治理部门登记备案〞，但关于商品房预售的开发商未按照该项规定将预售合同申报两个法定治理部门登记备案的，或有关房产治理部门和土地治理部门拒绝同意登记，或有关政府部门随意指定当地房地产交易治理所同意预售合同的登记备案申报，并将这种应当作〝登记备案〞的合同转作〝预售登记〞治理等问题如何处理，那么没有做出规定。专门是对有关部门拒绝同意登记备案和随意指定事业单位同意申报或随意将登记备案作为〝预售登记〞的，那么缺乏明确规范或有效的约束。再有，我国«都市房地产治理法»第四十四条第三款规定：〝商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设〞。然而，该项规定缺少监督和制裁措施的配套制度，尚未构成完整的法律规范体系。尽管人民法院在审理此类民事诉讼案件时，能够依法对当事人的违约行为进行判决，对民事违法行为进行制裁，但关于商品房预售市场的规范作用仍旧有限，对大量的非诉纠纷无能为力。
第三、政府有关主管部门的职能作用尚未发挥作用，监督和治理纷乱。如有些地点政府的房地产治理部门尚不清晰自己有无该项监督和治理职责，尚未将商品房预售经营纳入其职责、职能治理范畴，甚至有的全然没有开展此项工作；有的尚未建立或明确相应的内部职能治理机构；有的对显现的问题放任不管，甚至在发生纠纷时互相推卸责任。以至于许多地点显现了任由并无法定职能的某些房地产交易治理所一家包办商品房的预售登记、发证，代替房产治理部门和国土治理部门承办商品房预售合同登记备案的惊奇现象；显现购房消费者对其所签订的«商品房预售合同»是否登记备案，不知到哪里查询，或查询到没有登记备案，有关主管部门也不予理会和解决的情形；显现购房消费者不知应到哪个主管部门能查询预售商品房的开发商是否专款专用的问题。一旦购房者因商品房预售合同的登记备案争议提起诉讼，政府的有关主管部门甚至不明不白地成了行政诉讼案件的被告，糊里糊涂地输了〝官司〞。有的房产治理部门还义正词严地认为：在房地产交易治理所办理的商品房预售合同的预售登记，确实是商品房预售合同的合法登记备案！商品房开发商对预售房的专款不专用状况无人监督纠正，购房群众对损害自身权益的问题质询无所、告诉无门。这种情形不但严峻阻碍了我国正常的商品房交易市场及商品房预售经营的治理秩序，而且还使众多购房者对国家有关商品房预售的法律规定产生误解；不但严峻损害了政府及其职能部门依法履行职能和依法行政的形象，而且还直截了当损害着购房者的合法权益。房地产开发企业在商品房开发和预售经营活动中的违法经营行为，得不到政府有关主管部门的及时监督和纠正，又形成了商品房预售市场不能规范和完善的一个要紧症状。
第四、我国有关商品房买卖及预售的有关法律法规公布实施已有十多年，然而对这些法律法规的有关宣传和普及工作那么显得专门薄弱。不但众多的购房消费者知者甚少，房地产开发商所知不多，就连许多地点政府的房产治理部门和土地治理部门也不清晰如何执行，不明白如何依法进行治理。如我国南方某省的商品房预售市场专门大，但几乎所有的房产治理部门和土地治理部门还都尚未开展商品房预售合同的登记备案工作和商品房预售所得款项专款专用的监督治理工作。
三、问题的解决
对此，笔者还调查研究了许多省市的有关地点法规或行政规章，及人民法院的许多成功判例，提出有关计策以供商讨或能引起关注者的共鸣。
第一，要加大对商品房预售法律制度的宣传力度，正确明白得和适用有关法律法规的立法精神和立法本意。地点各级人民政府，专门是市、县级政府依法具有房产行政治理和土地行政治理职能的行政执法部门，更应当熟悉和把握。
关于商品房预售，我国有关法律法规明确规定为：是指房地产开发企业将尚未竣工、正在建设中的商品房预先出售给购房人，并由购房人支付购房定金或价款的行为。由此能够看出，我国商品房预售法律制度所规定的商品房预售，具有五个明显的特点：第一、预售的商品房必须是作为商品房项目建设的房屋，而不是政府批准的一些社会福利性房屋，或社会保证性、社会救济性质的房屋，也不是一些单位内部自建的集资房或都市居民自购住宅用地所建的等非社会化、商品化房屋。因此，此类房屋具有明显的社会化、商品化和公布销售的特点。第二、预售的商品房是处于特定状态的房屋，即必须是差不多开工建设，正处于正常的施工建设状态，但尚未竣工的商品房。不是尚未开工的商品房项目，也不是差不多竣工交付使用的商品房现房，更不是早已停工无法连续施工建设的〝半拉子〞工程，或时建时停无法估量或确定竣工时刻的商品房工程项目。第三、预售的商品房，必须是客观存在，并正处于正常的施工建设状态。即作为商品房，在竣工交付前却并非现实存在。因此，作为正处在施工建设状态、尚未竣工交付、并非现实存在的房屋提早销售，是预售的最显著的特点。第四、商品房预售的预售人主体是专门的商品房开发商，必须是具备商品房预售条件的开发企业，即具有法定性和特定性商品房开发企业。而购房人那么是社会不特定的主体，任何要购买预售商品房的公民，都能够成为商品房预售的买方。第五、商品房预售，必须要依照有关法律规定，具备必须的条件，专门是政府有关部门批准的商品房预售许可证，并将有关预售商品房的资料及有关法律规定向购房人公示，即具备的法定公布性。因此，在那个地点已竣工的房屋是现房，不能作为商品房预售合同的标的。差不多长期停止施工，尚不具备连续施工建设条件的房屋，因此也就无法确定连续施工的进度和竣工交付的时刻，可能使购房消费者遥遥无期地等待，也不应进行预售。尚未开工建设的商品房项目，因其开工日期无法确定，竣工日期更无法确定，故不得作为在建商品房预售。还有，为解决贫困市民适用专门政策建设的房屋、自建房屋、单位内部的集资房屋等非市场经济条件下的商品房，不能作为商品房预售。而房地产开发企业不得投机取巧，不得隐瞒真相，不得有意规避现行法律法规自行在合同中制定霸王条款等，欺诈政府治理部门和购房消费者。商品房预售经营活动中所发生的众多纠纷，往往源于开发商或购房消费者对有关商品房预售法律法规及有关制度的错误认识，或开发商的投机心理和规避行为。
关于商品房预售合同。商品房预售合同，确实是房地产开发商将这种在建的商品房预售给购房人，并由购房人支付购房定金或价款，双方自愿协商所签订的合同。这种合同与商品房现房买卖合同不同，具有以下法律特点：第一、合同的主体，作为预售人必须是具备商品房预售条件的商品房开发企业；而作为购房人那么必须是明知购买的不是现房
、具有预期交房风险的商品房预购人。第二、合同的标的，从合同条款的字意来看，标的是正在建设中商品房；然而从双方约定的权力义务性质来看，预售合同的标的并非房屋产权，而只是预期得到房屋产权的权力。第三、商品房预售合同是附期限和附条件的合同，附期限指的是附房屋交付期限和办理房屋产权证期限，专门是房屋交付期限；附条件，那么指的是合同隐含的商品房预售开发商必须具备的预售条件，即保证合同合法有效和能够办理产权证前提的条件。第四、商品房预售的开发商在其商品房预售的商业广告和宣传资料中，对商品房预售所做出的承诺性条件，也是商品房预售合同的内容。商品房预售合同较之商品房现房的交易合同，具有较大的商业风险：对开发商来讲，除非具备充足的建设资金，一样都要以优待的价格和较大投入的广告、宣传吸引购房者；一旦购房者不多，连续施工资金不足，为保证工程按期竣工交付房屋，开发商那么需要贷款，因此不但加大了建设成本，而且将要承担逾期不能还贷的风险。作为购房者来讲，在房屋竣工交付之前，因开发商的各种缘故会造成工程施工中的专门多变数，要紧的有：因资金不足，工程延期或停工，造成长期不能交付房屋；考虑成本，开发商会降低约定的装修标准或改变公布承诺的配套设施、设备；为了减少投入，开发商会取消原承诺的公共服务设施，或房屋面积严峻不符等。第五、作为商品房预售所使用的合同样式，一样应当使用国家有关部门制作的条款比较完备的格式合同。然而，使用何种预售合同样式或格式，法律并没有强制性规定。商品房开发商能够自己制作商品房预售合同，但合同的要紧条款应当差不多完备并符合真实和公平原那么。在签订合同时，应当承诺购房人对合同条款提出修改意见，专门是购房者认为不公平或不合理的条款的意见，双方协商取得一致意见后签订。那个地点应当注意两个问题：一是要注意商品房预约合同与预售合同的区别。目前商品房预售市场显现的预约合同，有认购书、预定书或订购书等，甚至还有叫房屋订金协议的，一样均不具备«商品房销售治理方法»第十六条规定的商品房买卖合同的要紧条款，属于开发商与购房者就房屋预售的有关事项，专门是对今后签订商品房预售合同的初步预约，不能视为商品房预售合同，也不是对今后要签订合同时的自愿原那么的限制。在专门多情形下，预约人也不一定确实是今后签订合同的真实购房人。然而，当认购书差不多具备该方法规定的商品房预售合同的要紧条款的，那么能够认定为商品房预售合同成立。二是即使双方使用的是国家有关部门制定的商品房预售的格式合同，也应承诺当事人在不违抗法律法规规定的有关原那么下，自愿协商修改。
关于商品房预售的条件。国家有关法律法规规定的比较明确和全面。第一、预售商品房的建设用地，应当是差不多交付完全部土地出让金，取得土地使用权证书的土地。因为，房屋依附于土地，商品房项目的合法开工建设和合法预售，必须以对该土地的合法使用权为前提。土地资源不可再生，亦不可滥用。目前，国家三令五申加强土地治理，严格查处并通报有关违法占用或违法开发土地的典型事件，充分说明国家对土地资源的依法治理、依法征用、依法出让、依法开发及依法监督的措施和力度正在不断加强。第二、必须持有建设工程规划许可证。因为我国早已公布并实施了«都市规划法»，对都市建设工程实行许可证制度治理。这种许可证制度是一种强制性规范，不是任意性或选择性的。假如房地产开发商忽视这一点而预售房屋，就会使开发商自己专门是购房消费者面临庞大的风险。有的观点认为：建设工程规划许可证不能阻碍商品房预售合同的效力。但笔者认为，从我国有关都市规划的法律规定来看，对都市建设工程实行许可证制度治理，是一种强制性治理，否那么我国都市规划的落后局面长期不能改变，专门是通过国务院批准的重要都市的规划方案，本身就具备行政法律法规性质，地点的任何单位或个人无权改变。专门是一些违章建筑，那么在必须依法拆除之列。第三、按提供预售商品房运算，投入开发建设的资金已达到工程建设总投资的25%以上，并差不多确定施工进度和竣工交付时刻。关于投入开发建设资金已达到工程总投资25%以上的规定，有两个意义：一是建设项目差不多实际动工，二是开发商必须自己投入一定的资金。不管是投入土地的依旧投入具体项目施工工程的，都说明开发商有一定的实力和能力，不能完全依靠购房者的房款资金。防止炒买地皮、炒买项目等投机行为。关于差不多确定施工进度和竣工交付时刻的规定，那么是为了保证商品房预售合同的实际、全面履行，到期能够向购房者交付房屋。防止建设工程中因开发商缘故造成不合理的停工、拖拉，以致长期不能竣工交付，形成新的〝半拉子〞工程。从合同法理论上讲，商品房预售是一种不同于现房买卖或不具备当时实物交割条件的附期限的交易行为，开发商必须具有一定的开发能力和资金实力，不能把商品房开发的风险全部转移给购房者。第四、向县级以上人民政府房产治理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证。商品房预售制度，是商品房交易制度中的一项专门规定。从事商品房预售经营，必须持有两个许可证：即规划许可证和预售许可证。更加表达了国家对商品房预售行为的严格规范和监督治理的立法意义。上述商品房预售的条件，要紧是针对开发商进行商品房预售经营活动所规定的，专门是必须具备两个许可证的规定，明显表达出国家行政治理的性质，是国家对开发商进行商品房预售经营应当具备的资格和条件的规范。然而，在上述规定的四个条件中，哪个是最重要的呢？笔者认为，是第四个条件。因为申请取得商品房预售许可证所必须提交的证件和资料中，几乎囊括了前面的几个条件。因此，从形式要件上看，具备了商品房预售许可证，也就具备了商品房预售的全部条件。
关于商品房预售合同的登记备案制度。我国«都市房地产治理法»第四十四条第二款规定：〝商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产治理部门和土地治理部门登记备案〞。这种登记备案制度的规定，是为了便于地点政府的房产和土地治理职能部门，通过对商品房预售合同的登记备案治理，把握商品房预售情形的市场动态，以有利于监督检查和关于不符合预售条件或违法的预售行为，及时予以查处和纠正，有利于商品房建成后的转移登记、办证发证工作。需要说明的是，那个地点说的商品房建成后的转移登记、办证发证工作，要紧是指差不多登记备案的商品房预售合同中，特定的买方，就特定标的－房屋的所有权和相对国有土地使用权的特定预期办证事项。因而，依法进行的商品房预售合同的登记备案，就应当具备了能够对抗开发商的重复销售、暗地抵押等欺诈行为的条件，也就具备了购房人就预购该房向银行按揭贷款的证明效力。这在民商法的有关物权法理论上又可称做〝准物权〞效力。笔者调查中发觉，有相当多的商品房预售合同在签订后，并未登记备案；有的开发商当面承诺而实际上并未到房产和土地治理部门进行登记备案，却不向购房人说明；有的误将在房地产交易治理所办理的预售登记，认做登记备案。这种现象产生的缘故，除了商品房开发商主观上的有意外，还在于许多人对我国«都市房地产治理法»第四十四条规定的 〝预售登记〞与〝登记备案〞的概念，对法律规定的承办〝预售登记〞与〝登记备案〞主管部门等存在错误的明白得。笔者认为有必要再说明预售登记与登记备案，是属于性质完全不同的两种法律制度。
第一、商品房开发的预售登记，是指房地产开发商，在其开发的商品房差不多具备其他预售条件，为取得合法进行商品房预
售经营活动，向当地县级以上人民政府房产治理部门申请办理商品房预售许可证，而必须进行的专项登记。商品房预售合同的登记备案，那么是指差不多具备商品房预售条件，持有商品房预售许可证明的房地产开发商，在与购房人签订商品房预售合同后，为便于政府法定职能部门对其商品房预售行为进行监督、治理及房屋建成后办理相关产权转移登记及相关产权证明，而将合同依法分别向当地县级以上人民政府的房产治理部门和土地治理部门办理的备案性登记。
第二、是两种登记的目的和作用不同。预售登记的目的是要经房产治理部门审核批准后，发放«商品房预售许可证»，以保证商品房预售经营行为的合法性，是国家实行许可证治理制度的要求。而登记备案那么是使商品房预售合同能够在政府职能部门的监督下，应当全面履行并办理有关的产权过户手续的备案监督制度之必需。
第三、商品房开发的预售登记与商品房预售合同的登记备案尽管差不多上登记，然而，所同意登记的政府主管职能部门不同。预售登记是向房产治理部门申请的预售许可登记。而登记备案那么是向房产治理部门和土地治理部门两个政府主管部门的登记。
第四、两种登记的性质不同。商品房开发的预售登记是法律规定的房地产开发企业预售商品房应当具备的前提条件之一，是对房地产开发企业是否具备预售商品房资格和条件的实体审查，是对是否承诺开发商进行商品房预售经营活动的审批、决定程序。商品房预售合同的登记备案那么是法律规定的政府有关职能部门，对商品房预售合同依法进行监督治理的备案性工作程序。
第五、是两种登记的时刻不同。商品房开发的预售登记必须是在开发商开展商品房预售经营活动之前进行。商品房预售合同的登记备案那么是对差不多开展商品房预售经营并与购房人签订商品房预售合同之后，对合同进行的登记。
第六、是两种登记的法律依据不同。商品房开发的预售登记，依据的是我国«都市房地产治理法»第四十四条第一款第〔四〕项的规定，而商品房预售合同的登记备案依据的那么是该法条的第二款规定。
第七、我国«都市房地产治理法»规定的预售登记制度和登记备案制度，差不多上法定登记制度。即实行的是登记主管部门法定、主管部门职能法定和登记程序法定的原那么。非法定部门不得越权受理登记，无法定职权部门办理的登记或非依法定程序进行的登记，均不具有预期的登记法律效力。需要明确的是，我国«都市房地产治理法»第四十四条规定，办理商品房开发预售登记的法定部门是〝政府房产治理部门〞，而办理商品房预售合同备案登记的是〝政府房产治理部门和土地治理部门〞两个法定部门。任何房地产交易治理所或房地产交易中心，都不具备这种法定职能。因为，«都市房地产治理法»第六条第二款规定：县级以上地点人民政府房产治理、土地治理部门的机构设置及其职权由省、自治区、直辖市人民政府指定。可见，省级以下的省会市、地区、地级市和县及政府，都无权擅自决定、指定或改变同意商品房开发预售登记与商品房预售合同登记备案的治理部门。地点各级房地产交易治理所，即使有地点房产治理部门或土地治理部门的内部认可，都不是法律授权的受理商品房预售登记或商品房预售合同登记备案的法定部门，其所作的任何商品房预售登记或商品房预售合同登记备案，差不多上违法和无效的。
第八、商品房预售合同的登记备案制度与商品房买卖合同的过户登记制度也有不同。后者是为使商品房买卖合同发生物权效力的过户登记、办理房屋所有权证和相关土地使用权证明的登记制度，即房屋买卖合同发生法律效力的专门要件；而前者那么是在合同成立后，建房工程完工并办理产权过户登记前，对合同当事人具有约束效力〔包括对抗第三人效力〕的备案性登记制度，并不直截了当决定商品房预售合同本身的物权效力。合同效力与物权效力是不同的。最高人民法院«关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律假设干问题的说明»的第六条规定：当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，要求确认合同无效的，不与支持。当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定，但当事人一方差不多履行要紧义务，对方同意的除外。
第九、我国«都市房地产治理法»设定商品房预售合同的登记备案制度的重要意义，并不仅仅在于本文以上所述，还在于其授权政府有关部门更重要的监督治理职责，有关部门必须依法行使职权、发挥职能作用，对购房消费者合法利益的加以爱护。假如商品房预售合同不依法登记备案，或政府法定职能部门不依法履行法定职责，那么，国家制定商品房预售法律制度及关于商品房预售市场依法进行规范和治理的立法目的那么不能实现。
关于商品房预售得款的专款专用制度。我国«都市房地产治理法»第四十四条第三款规定：〝商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设〞。«都市商品房预售治理方法»第十一条和第十四条规定：都市、县房地产治理部门应当制定对商品房预售款监管的有关制度。开发企业不按规定使用商品房预售款项的，由房地产治理部门责令限期纠正，并可处以违法所得3倍以下但不超过 3万元的罚款。笔者认为，我国制定商品房预售所得房款专款专用制度的目的，一是要约束商品房预售的开发商，关于预售所得房款，必须专款专用，保证工程进度，按期完工、验收和交付房屋，以保证购房消费者的合法权益；二是监督商品房预售的开发商，不得就商品房预售所得房款挪作它用，不得用专款来偿还开发商所欠他人的非该项工程债务，以防止建房工程的非正常停工、停建；三是监督开发商按工程进度向施工单位支付工程款，以防止因拖欠工程款纠纷引发施工单位行使所建工程的优先受偿权，而损害购房消费者的合法权益。商品房预售房款的专款专用制度关于监督开发商全面履行合同，爱护购房消费者的合法权益有着专门重要的作用。
关于开发商进行商品房预售活动的有关程序。尽管，在国务院公布的«都市房地产开发经营治理条例»和建设部的«商品房销售治理方法»中已有一些规定，但均较为原那么。笔者经有关考察认为，商品房预售一样要具备以下有关材料，并通过以下几个有关程序和步骤：
商品房预售的前期预备工作。在那个时期，开发商第一必须预备好可用于公示的：1、具备商品房开发经营资格和商品房预售经营条件的文件和证明，以向购房人明示其是否差不多具备合法进行商品房预售经营的主体资格。商品房开发商托付中介服务机构销售或预售的，还必须明示中介服务机构是否具备合法中介资格的证明文件和«商品房销售托付书»。2、预备好将向购房人明示的«商品房销售治理方法»、«都市商品房预售治理方法»和«商品房预售合同示范文本»。3、预备好将要预售的商品房有关情形的材料及售楼说明书。如设置样板房的，应当说明与将要实际交付的商品房是否一致。4、做好售楼广告和宣传。售楼广告和宣传一是要符合国家的«广告法»和«房地产广告公布暂行条例»等有关规定；二是要保证广告、宣传的内容必须真实、合法、科学和准确，广告与宣传所明示的事项应当与合同约定的内容相符。5、聘请和培训从事商品房预售的有关宣传、咨询和服务人员，以做好有关介绍、说明、说明和提供资料等工作，保证商品房预售工作的正常开展。
商品房预售及协商签订合同。在那个时期，开发商应当做到的事项有：1、依照购房人的要求，如实介绍在建商品房的状况，如实提供预售商品房的有关材料，提供国家关于商品房预售的有关规定和«商品房预售合同示范文本»等。2、双方依照«商品房预售合同示范文本»进行协商
并签订«商品房预售合同»。需要注意的问题，一是有些当事人在签订合同签订时，往往疏忽质量要求和保修条款，遗漏物业治理方式条款的审查和约定，开发商的售楼人员应当主动说明；二是«商品房预售合同示范文本»是双方协商并签订合同的重要参考，并不能限制当事人对将要签订合同的具体条款进行协商。3、双方在签订«商品房预售合同»时，必须提供真实的身份证明材料、进行联系的通讯方式及地址。4、开发商不得强迫购房人签订不具备商品房预售合同要紧条款的«预定合同»或«定金合同»。5、开发商将签订的«商品房预售合同»向法定的房产和土地治理部门登记备案并告知购房人，购房人能够进行查询。6、开发商配合购房人同有关银行办理房屋按揭贷款手续。
在那个时期，购房人应当注意慎重审查和核对合同条款的约定与开发商在广告、宣传资料中明示的有关装修标准、使用材料及配套设备如电梯等是否有不明确，可能发生误解的内容。慎重签订«预定合同»或«定金合同»，以防此类〝陷阱〞。注意有的开发商提供的商品房预售合同文本，并非国家建设部制定的«商品房预售合同示范文本»，认真审查开发商自己拟定的商品房预售合同文本，有无明显不公平条款或霸王条款。
商品房预售合同的履行。在那个时期，开发商应当做到的事项要紧有：1、按照«建筑工程施工合同»的约定，督促施工单位按期竣工、验收、结算及支付工程款，以保证按期向购房人交付房屋。因不可抗力或合同约定的其他缘故，需延期交付房屋的，开发商应及时通知购房人。2、工程在施工工程中，经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致商品房的结构形式、户型、空间尺寸、朝向变化，以及显现合同约定的其他阻碍商品房质量或使用功能情形的，开发商应当及时书面通知购房人。书面通知必须载明购房人在收到后的十五日内须确定是否退房并书面答复开发商。开发商不得随意变更设计，增加购房人的负担或损害购房人的利益。3、开发商在向购房人交付房屋时，应当同时提供«住宅质量保证书»和«住宅使用说明书»。4、开发商在向购房人交付房屋时，应当将其选聘的物业治理企业的情形告知购房人，并通知有关物业治理企业。5、在交付房屋后，开发商应当提示并积极协助购房人在规定的期限内，及时办理土地使用权变更和房屋所有权登记。6、对购房人提出的房屋质量问题，在保证的质量保修范畴内，及时履行保修责任。7、及时解决因房屋主体结构不合格，或因规划、设计变更等，购房人提出的退房及赔偿问题。
在那个时期，购房人专门需要注意的是，在开发商交付房屋时，要依照双方签订合同的约定和开发商的广告、宣传资料进行核对、验收，发觉问题应及时交涉解决。如某都市的一个房地产开发商，在其预售商品房时，与购房人签订的«商品房预售合同»明确约定有〝高级实木门〞和〝瑞士集团的豪华电梯〞，但在交付房屋时，〝高级实木门〞变成了一般的夹板空心门，〝瑞士集团的豪华电梯〞 变成了国产电梯。
四、依法规范治理
国家建立商品房预售治理法律制度的目的，确实是要规范商品房预售经营市场，监督开发商的商品房预售经营活动，保证购房消费者的合法权益，以促进房地产开发市场和商品房销售市场的健康进展。因此地点政府及其房屋和土地主管部门依法完善有关商品房预售经营的监督治理制度专门重要。
1、要建立和完善对商品房开发企业是否具备商品房预售资格、预售条件的严格审查制度。专门是两个许可证审查发放制度。政府在商品房预售经营的宏观治理中，要从〝执政为民〞的高度，严格执行国家的«土地治理法»和«都市房地产治理法»，严格把握商品房预售的条件，规范商品房预售许可证的审查和发放制度。专门对那些长期停工、时停时建而不能确定施工进度保证施工的连续性，不能保证竣工时刻的工程，要建立商品房预售许可证的停用、收回和撤销制度，在开发商已不具备或丧失商品房预售条件时，应暂停其商品房预售资格；在开发商于一定的期限内不能复原或重新具备商品房预售条件时，应依法收回或撤销其商品房预售许可证，并进行公示。
2、要清理商品房预售合同〝登记备案〞的受理单位，对那些违法受理、无权受理〝登记备案〞的单位，严令取缔。同时，完善依法受理商品房预售合同〝登记备案〞部门及其职能，建立购房消费者对其商品房预售合同是否〝登记备案〞的查询、质询制度，方便购房消费者进行查询和投诉。完善在商品房预售合同发生购房人主体变更、换房，解除合同退房等情形下的变更或撤销合同登记备案的程序。
3、要建立和完善政府有关部门对商品房预售房款专款专用的监督检查制度。定期检查，定期公布，对违反专款专用行为做到及时发觉、及时监督纠正，或依法处罚。
4、要建立商品房预售必须公布事项的监督检查制度。防止开发商以虚假广告、名不副实的宣传资料欺诈购房消费者。
5、要建立商品房交付和产权登记发证的监督检查制度。防止预售商品房的开发商拖延交付房屋或不配合购房消费者办理产权登记的现象。
建立和完善有关商品房预售经营活动的监督治理制度的目的，并不在于制度上墙、文件存档等形式上的存在，重要的在于各级政府的房产治理和土地治理职能部门，必须依法行政，依法履行职责，切实发挥职能作用。
五、依法监督
1、我国«都市房地产治理法»第六条规定：国务院建设行政主管部门、土地治理部门依照国务院规定的职权划分，各司其职、紧密配合，治理全国房地产工作。县级以上地点人民政府房产治理、土地治理部门的机构设置及其职权由省、自治区、直辖市人民政府确定。因此，地点政府的房产、土地治理部门要依法履行对商品房预售治理的行政执法职能，明确有关内部职能部门或机构。如«商品房预售许可证»的审核发放机构，«商品房预售合同»的〝登记备案〞机构，对商品房预售款项专款专用的监督机构等。禁止非法定部门或机构滥行权益以扰乱政府职能部门对商品房预售经营活动正常的监督、治理秩序。没有建立相关结构的，应赶忙建立；没有明确相应机构职能的，应赶忙明确；对违法进行〝登记备案〞活动的，应当赶忙清理。
2、地点政府的房产、土地治理部门在明确职责和具体治理机构的基础上，要建立和依法行使监督治理职能的内部治理制度及其工作程序，表达依法、公布、公平和便民的原那么。建立和完善有关工作的岗位责任制。
3、在建立和完善有关商品房预售经营活动的监督治理制度，明确房产、土地治理部门的治理职能，强化治理职责及其工作程序的同时，必须加强有关职能部门工作人员的教育培训工作。不断提高有关职能部门监督治理人员的体会和水平，强化责任意识，树立政府诚信、人民中意的形象。
4、对从事商品房预售经营活动的开发商，发觉有欺诈和损害购房消费者合法权益行为的，政府的房产、土地治理部门要建立和完善与工商行政治理部门的联合查处机制，对开发商的违法行为依法、及时查处，对购房消费者要求爱护其合法权益的，可转交工商行政治理部门或消费者权益爱护机构处理。
正因为商品房预售是商品房买卖的一种新的交易形式，商品房预售合同也是商品房买卖合同的一种专门销售形式，在商品房预售经营活动的进展中，还会显现一些新情形和新问题及可能损害购房消费者合法权益的新的表现形式，尚需要不断地研究和解决。只要我们能够依照商品房预售市场进展的需要，不断地完善商品房预售的法律制度，政府的有关主管部门依法履行监督治理的法定职能，开发商依法进行商品房预售经营，购房消费者认真审查和签订合同，就能够幸免更多的纠纷，共同促进我国的商品房预售市场的健康进展。
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