浅析商品房预售许可中的几个常见问题
——以成都市地方实践为例
一、可售与非售问题
根据《城市商品房预售管理办法》规定，商品房预售是指房地产开发企业（以下简称开发企业）将正在建设中的房屋预先出售给承购人，由承购人支付定金或房价款的行为。由此可知，预售的主体只能是具有房地产开发资质的开发企业，预售的客体应是正在建设中的尚未竣工的房屋。那么是否意味着正在建设中的房屋均可以纳入预售范围呢？当然不是。
预售的房屋首先应符合商品房的属性。然而，现行法律法规、国家及行业标准对于商品房概念的界定并不十分明确。国家标准《房地产统计指标解释（试行）》（建住房[2002]66号）将商品房定义为由房地产开发企业开发建设并出售、出租的房屋。行业标准《房地产业基本术语标准》（JGJ／T30－2003）将商品房定义为：由房地产开发企业综合开发，以建成后出售或出租为目的建设的住宅、商业用房以及其他建筑物。可见，并非所有正在建设中的房屋均属于可以预售的商品房，纳入预售范围的商品房应具有开发经营属性。
根据现行法律规定不能纳入预售范围的房屋主要包括：
（一）业主共有部分
1.法定的业主共有部分，如物业服务（管理）用房；
2.根据房屋建筑的自然属性，属于业主共有的部分，如建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，通道、楼梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附属设施、设备，避难层、设备层或者设备间等结构部分；
3.建筑区划内的其他公共场所、公用设施。
（二）配套公建
根据《城市居住区规划设计规范》（GB50180—93，2002 修订）关于公共服务设施的规定，居住区公共服务设施（也称配套公建）包括：教育、医疗卫生、文化体育、商业服务、金融邮电、社区服务、市政公用和行政管理及其他八类设施。
（三）建筑区划内的其他公共场所、公用设施
《物权法》规定的建筑区划内的道路、绿地以外的属于业主共有的其他公共场所、公用设施和物业服务用房。笔者认为，判定房屋能否办理预售，还应结合规划、设计规范关于房屋用途的关规定。《房产 测量规范(GBT17986.1—2000)房屋用地调查表与分类A6 [房屋用途分类] 将房屋用途分为：住宅（成套、非成套、集体宿舍）、工业、交通（铁路、民航、航运、公交运输）、仓储、商业（商业服务）、金融（经营、旅游、金融保险）、信息（电讯信息）、教育、医疗卫生、科研、文化、娱乐、体育、办公、军事、其他16 大类28 个小类。根据国标对上述不同类别房屋的定义，住宅、商业、办公、娱乐用房应属于可预售的商品房范畴，同时，还应特别注意的是，影剧院、游乐场、俱乐部、剧团等特殊使用属性的房屋，不能分割销售，否则将影响其整体使用功能；商业服务、金融、文化用房等经规划、建设行政主管部门或其他有权机关确认依法未列入配套公建，建成后无需移交的房屋，也可纳入商品房预售的范畴；而教育、交通、医疗卫生、军事及其他等具有公共服务性质的房屋依法不应纳入预售范畴。
实践中，随着建筑形态的多样化，房屋用途逐渐突破传统规范的范畴，哪些房屋能够纳入预售范畴尚存争议，还有赖于国家和相关行业标准的实时更新与完善。
二、土地或在建工程已设定抵押的房屋预售问题
现行有关商品房预售的法律法规均未明文规定办理预售许可需要提交抵押权人出具同意预售的证明材料。但在房地产开发过程中，开发企业往往会通过土地抵押贷款进行工程后续的建设。《物权法》第191 条第2 款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让代为清偿债务消灭抵押权的除外”。《房屋登记办法》第34 条规定：“抵押期间，抵押人转让抵押房屋的所有权还应当提交抵押权人同意抵押房屋转让的书面文件”。从购房者角度来看，其取得的应为没有物上负担的财产，而财产抵押实际是以物的交换价值担保，抵押物转让，交换价值已经实现。以交换所得的价款偿还债务，消灭抵押权，可以减少抵押物流转过程中的风险，避免抵押人利用制度设计的漏洞取得不当利益，更好的保护抵押权人和买受人的合法权益。因为如果在实现抵押权时才发现未经过抵押权人同意已转让了抵押财产，此时即使宣告转让合同无效，转让的财产可能也已经无法追回，而转让抵押财产前就取得抵押权人的同意，可以确保交易安全，节约经济运行成本，减少纠纷。所以在办理商品房预售许可时，应当收取土地抵押权人出具的同意预售的证明材料。
《城市房地产抵押管理办法》第3条规定，“在建工程抵押是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为”。对于将已预售的房屋办理了在建工程抵押的情况，最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16 号）的意见是，“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《合同法》第286 条规定，建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和债权”。且按照最高人民法院法释[2002]16号批复第2 款的规定，“消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程款受偿权不得对抗买受人”。按照上述规定，善意购房人的优先受偿权优于工程款和在建工程抵押权。因此，对已预售的商品房，又设立在建工程抵押的，抵押权的优先受偿权将受到限制。
三、预售许可的最小单元问题
对商品房预售许可的最小单元原本并无限制，近年来，国家和地方为规范房地产市场秩序，打击开发企业捂盘惜售、哄抬房价等不规范销售行为，确保房地产市场健康平稳发展才陆续出台相关限制性规定，特别限定了住宅项目商品房预售许可的最低规模。
（一）住宅项目预售许可的最小基本单元
住建部在《关于进一步加强房地产市场监管完善商品住房预售制度有关问题的通知》（建房[2010]53 号）中指出：各地要结合当地实际，合理确定商品住房项目预售许可的最低规模和工程形象进度要求，预售许可的最低规模不得小于栋，不得分层、分单元办理预售许可。
可见，商品房项目预售许可的最小规模是栋，而对于商品房住房项目的理解，笔者认为：只要规划设计的楼栋中有住宅（含别墅、公寓）这一用途，即应当严格执行上述规定，不予分层、分单元办理预售许可，不能要求整栋房屋仅为商品住宅这一唯一用途。
（二）整体地下室能否分割预售
整体地下室是指地面上有多栋独立的建筑，共用一个整体相连通的地下室。家《房产测量规范》（GB／T 17996.1—2000）对幢的定义为：幢是指一座独立的，包括不同结构和不同层次的房屋。《四川省房产测绘实施细则》（2010 年4 月）规定：栋是一座独立的，包括不同结构和不同层次的房屋。
栋以主管部门批准的栋数为依据进行划分（规划许可证及规划总平面图）。主管部门没有明确规定的，对于地面有多座独立的建筑，仅由一个地下室相连通（共用一个大下室），地面建筑为多栋，地下室视为一栋。
根据国标和四川省地方房产测绘技术规范的规定，为多栋房屋共用的整体地下室为独立的一栋，而对于住宅项目最小预售规模即限定为栋，那么，要解决整体地下室能否分割预售的问题，仅需论证地下室不属于商品住宅项目，问题自然迎刃而解。
建设部《房地产统计指标解释（试行）》（建住房[2002]66 号）将住宅界定为：专供居住的房屋，包括别墅、公寓、职工家属宿舍和集体宿舍（包括职工单身宿舍和学生宿舍）等。《房地产业基本术语标准》（行业标准JGJ／T30—2003）将住宅（供人们长期居住的房屋。《住宅建筑规范》（GB 50368-2005）明确：住宅建筑（residentialbuilding）供家庭居住使用的建筑（含与其他功能空间处于同一建筑中的住宅分），简称住宅。住宅应按套型设计，套内空间和设施应能满足安全、舒适、卫生等生活起居的基本要求，应满足人体健康所需的通风、日照、自然采光和隔声要求。 而地下室在技术规范上是房间地面低于室外地平面的高度超过该房间净高的1/2的建筑物；地下室的设计用途多为机动车或非机动车停车库、人防、仓储、设备、管道工程等辅助性用途，《商品房屋租赁管理办法》（住建部令第6号）也明令地下储藏室作为禁止出租供人员居住。住宅的卧室、起
始登记阶段一并按新地址进行登记。否则，极易引起楼盘表和预售合同备案管理混乱，不但不利于规范管理，也可能会给买受人带来不必要的麻烦。
预售许可变更的程序，应按申请——受理——审核——核准——换发预售许可证的流程进行。开发企业申请预售许可变更的，应书面说明变更原因；对于已经预售部分发生变更的，应按《商品房销售管理办法》第24 条的规定，取得买受人书面确认后方能办理；审核后符合变更条件的，应收回原预售许可证换发新证，并注明原证取得时间。
（二）在建工程转让与预售许可的办理
房地产开发项目转让又称“在建工程转让”。《城市房地产开发经营管理条例》第20 条规定：转让房地产开发项目，应当符合《城市房地产管理法》第38 条、第 39 条规定的条件。《城市房地产管理法》第39 条规定，以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的25%以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。在建工程转让的项目，其预售许可的办理根据转让时间的不同，可分为两种情形：
一是进行了一定程度的开发但尚未取得预售许可而转让在建工程的。
根据《土地管理法》的规定：依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。开发企业转让已经取得规划许可、施工许可等建设手续的在建工程的，应办理国有土地使用权证变更，并向规划、建设等主管部门申请变更规划许可、施工许可证照，再由受让主体依法向房管部门申办预售许可。
二是取得预售许可证后转让在建工程的。《行政许可法》第9 条规定：依法取得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让。按照张春生编的《行政许可法释义》的意见，根据法定条件赋予法人和其他组织特定的资格、资质的行政许可，被许可人不得转让。正是被许可人符合法定条件，行政机关才颁发许可。如果被许可人转让这种许可，实质上是对整个资格资质制度的破坏，也侵犯了行政机关的管理权。商品房预售许可是赋予具有房地产开发资质的开发企业销售正在建设中的房屋的特定资格，依法应属于禁止任意转让的行政许可。综上，如已取得商品房预售许可的开发企业将在建工程转让的，除变更国有土地使用权证，申请换发规划、施工许可证照外，预售许可办理的程序应是先由原开发企业申请注销商品房预售许可证，再由受让的开发企业重新申办预售。
五、“联建”与商品房预售许可房地产经营中的联合开发，俗称“联建”，是指一方提供土地使用权，他方提供资金，进行合作建房，并对建成后的房地产共同经营管理或进行利益分配的行为。我们通常所说的联建协议、合作开发合同、联合开发合同都属于联建合同。联合开发房地产属于《民法通则》规定的法人联营，房管部门 在为“联建”项目办理商品房预售许可时应把握以下几点：
（一）主体特定性
根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]5 号）第15 条的规定，合作开发房地产，至少一方当事人必须具备房地产开发的资格，否则，联建合同被认定为无效。
（二）联建各方共同经营、共享利益、共担风险
在双方的联建协议中应体现为共同出资，并按照双方的约定或投资比例取得竣工房屋的所有权。根据协议内容的不同，可能存在以下几种不属于联建的情形。
第一，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，属于土地使用权转让合同。
第二，合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，属于一般的房屋买卖合同。
第三，合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，双方属于借贷关系。
联建的形式多种多样，但无论是何种形式的房屋联建，都应根据协议的内容，正确把握其法律特征。联建合同签订后，开发企业应当按照法律、法规之规定及时办理土地使用权证书的变更登记，办理与建设工程有关的许可证书和其他相关批准文件的变更手续。只有申请办理土地使用权变更手续并获得批准后，联建方才获得该土地使用权。之所认规定要求办理土地使用权证书的变更登记，是因为参建、联建名为合作，而联建方往往并没有申请土地使用权，但通过参建、联建，其变相获得了土地使用权而又未经有关部门审批，参建或联建等于变相变更了土地使用权的归属。所以，不申请变更土地使用权证书便违反了《土地管理法》关于“依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续”的强制性规定。
六、预售许可中的“超规”问题
由于预售商品房是正在建设中的尚未建成的房屋，无法依照房屋建筑的实际形态进行实地测绘，房屋预测面积是房产测绘机构依据施工图审查机构审查合格的施工图进行测算得出的，而商品房在建设过程中，尤其是体量较大的建设项目往往因各种因素影响导致建成后实际面积比原预测面积增加，于是就产生了通常所说的“超规”问题。对于预售许可过程中遇到的“超规”情形，房管部门应注意以下问题：
（一）“超规”形式“超规”通常以建筑物“长高”或“长胖”的形式出现。“长高”是指建筑物超过规划部门准予修建的建筑高度，主要是超出规划许可的总层数或超过设计层高，以此增加建筑物总高度。实践中，以加层的方式“长高”建筑物一般难以通过施工图审查，往往不会获批；开发企业和设计单位常以提高每层建筑物“层高”的形式达到“长高”的目的。在销售过程中，将超过原规划层高的空间向购房人许以“变幻空间”或“赠送面积”，吸引消费者。由于部分地方规划行政主管部门对于容积率控制和房屋建筑面积的计算并无技术限制手段，开发企业往往通过上述形式进行“偷面积”，变相破坏城市规划控制和房地产市场秩序健康发展。
因此，部分地方出台了控制容积率的技术规范，有效遏止了个别企业的违规行为。“长胖”是指建筑物在修建过程中未超出规划许可高度或层数的情况下，超出规划许可面积，主要是水平空间增大。
（二）对“超规”的处理
根据《城乡规划法》、《城市房地产管理法》、《物权法》、《房屋登记办法》等相关法律法规的规定，超出规划许可范围建设的房屋属于违章建筑，法律禁止其转让。因此，在无规划行政主管部门或其他有权机关认可的情况下，超出规划许可的房屋不能纳入预售范围。
有人提出如下疑问：比如，一栋房屋规划许可共150套，建筑面积为1000 平方米，预测面积为1055 平方米。由于超出的55 平方米刚好与其中一套房屋的面积等同，那么，开发企业能否在承诺不销售该套房屋的情况下办理其他房屋的预售许可？这种做法看似合理，并未违反“违章建筑”不得转让的规定，实则不然。事实上，商品房一旦取得预售许可进入交易市场后，即涉及到广大购房人的切身利益，开发企业在承诺自留“超规”房屋的情况下申办其他房屋的预售许可，并未取得规划行政主管部门或其他有权机关认可，如一旦房屋在规划验收时被处以“限期拆除违章部分”的行政处罚，势必影响预购人如期收房的合法权益，引发不必要的买卖纠纷甚至社会问题。
因此，开发企业在承诺自留“超规”房屋申请办理其他房屋的预售许可的方式，并未从根本上解决“超规”问题，房产主管部门在审核预售许可时不应准予开发企业的上述申请，应建议开发企业向规划行政主管部门提出申请，取得其对“超规”部分的认可，再办理预售许可。
实践中，独栋以外的建设项目常出现“超规”问题，建议房产主管部门主动协调规划行政主管部门，就该类问题建立常态化的协调机制，在法律和制度框架内订立相对固定的处理模式，不但有利于减轻开发企业负担，还可以统一管理手段提高工作效率。
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