涉外合同选法中意思自治的限制r——《罗马条例I》的规定及其对我国的启示
甘勇
【摘 要】涉外合同选法中的意思自治在世界各国国际私法中都受到不同程度的限制.《罗马条例I》通过区分一般合同和特殊合同,以及对强制性规则类型化的方法,对意思自治基于不同条件进行了不同程度的限制,意图既能最大限度尊重当事人意思自由,又能够实现保护弱方当事人合法权益的法律政策.《罗马条例I》在较好地实现这一目标时,也存在着保护弱方当事人不足和空白的地方.对比《罗马条例I》的规定,我国涉外民事关系法律适用法对意思自治原则的限制存在笼统、适用条件不明确的缺点,会导致法律适用中的不确定性.我国的理论界和实务界在解释适用我国的相关规定时可以借鉴《罗马条例I》的相关规定来进一步发展我国法律.
【期刊名称】《石河子大学学报（哲学社会科学版）》
【年(卷),期】2017(031)005
【总页数】6页(P60-65)
【关键词】意思自治;限制;《罗马条例I》;启示
【作 者】甘勇
【作者单位】武汉大学 法学院,湖北 武汉 430072
【正文语种】中 文
【中图分类】D997.1;D923.6
意思自治，是我国涉外合同法律选择的首要原则，现在更成为了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（后文简称“《法律适用法》”）的基本原则。意思自治原则应当受到限制，这是各国国际私法理论与实践的共识。问题在于意思自治应该受到怎样的限制，各国国际私法理论、立法司法实践的认识并不一致。笔者拟对欧盟《罗马条例I》中涉外合同选法中意思自治的限制进行研究，说明其优点和不足，在比较的基础上，对我国《法律适用法》中有关合同法律适用中意思自治限制的相关规定之不足进行说明，并对未来司法实践中应该注意的问题提出自己的见解。
《罗马条例I》对合同当事人意思自治的限制，和我国的立法相比，采用更加细致的类型化手段。将合同区分为一般合同、特殊类型合同而分别规定对意思自治进行限制。具体而言，《罗马条例I》将意思自治作为合同冲突法的基石，在第3条对意思自治进行了一般规定；然后又对特殊类型的合同，即旅客运输合同、消费者合同、保险合同,以及雇佣合同的法律适用包括意思自治分别在第5、6、7、8条进行了规定。这些特殊类型合同的法律选择规定的共同点在于体现了保护弱方当事人利益的政策。这样《罗马条例I》就形成了一个对合同当事人意思自治有层次进行限制的结构。即对旅客运输合同和小额风险保险合同中当事人意思自治的地域限制，和对消费者合同和雇佣合同中当事人意思自治基于其本应适用的法律中的强制性规则所施加的限制，接着是根据第 3（3）和（4）条规定对一般合同中的意思自治所施加的限制，然后是根据第9（3）条规定由合同履行地的强制性规则所施加的限制，最后是根据第9（2）条和第21条的规定由法院地的强制性规则和公共秩序所施加的限制。这些对当事人意思自治的限制可以区分为可选择法律所属国家的限制——或称“地域限制”以及实质性的限制两种，分述如下。
（一）地域限制
《罗马条例I》对两类特殊合同当事人意思自治规定了地域限制，分别是第5条规定的旅客运输合同和第7条规定的保险合同（小额风险）。根据第5条第2段的规定，旅客运输合同的当事人协议选择合同准据法，只能选择旅客的惯常居所地的法律，或者运输人的惯常居所地法律，或者运输人的管理中心地法律，或者运输始发地法律或者运输目的地法律。
对于保险合同的法律适用，《罗马条例I》第7条区分了大额风险（large risks）保险合同和小额风险（Small risks）保险合同[1]261-284。对于小额风险保险合同，第7条第3款规定了当事人意思自治选择准据法的地域限制，即当事人只能在下列国家的法律中选择合同的准据法，包括：合同订立时承保风险所在国家的法律，或者保单持有人惯常居所地国家的法律，或者人身保险保单持有人国籍国的法律等。
对于上述两类合同以外的一般合同，当事人选择的法律不需要和合同有任何联系。只有当合同除法律选择以外其他因素都集中位于当事人所选择法律所属国家以外的其他某一个国家时，这时根据《罗马条例I》第3条第3款的规定其他因素集中定位国家的强制性规则也应该适用。值得注意的是，这里所说的合同的“所有其他因素”都集中定位于某一个国家时，实际上是指一个合同完全是一个纯粹的国内合同，但当事人通过法律选择使用外国法。只有当一个合同对另外一个国家来说完全是一个纯粹国内的合同时，而当事人选择的法律与合同完全没有任何其他关系（除了当事人选择这一法律而具有关系外），此时该合同所隶属的国家的强制性规则才能够强制适用。因此，只要一个合同与两个以上的国家有一点联系，当事人就能够选择其他国家的法律，即使被选择的法律和合同没有任何联系[2]40-49。
另外的地域限制是第3条第4款规定适用于涉外但是属于欧盟内的合同（multistate but intra-EU contract），即合同的所有其他因素都集中在欧盟的一个或者几个成员国之中，这时当事人如果选择的法律是非欧盟成员国的法律，即不得违反欧盟法中的强制性规则的规定。和第3条第3款一样，如果合同只要有除选择法律以外的一个因素与非欧盟成员国具有联系，该条的规定就不能适用。
也就是说，对于合同当事人意思自治的地域限制，对于旅客运输合同和小额风险保险合同之外，同时还有对于纯粹国内合同以及纯粹欧盟合同具有强制性规则的限制。但是由于纯粹国内合同和纯粹欧盟合同的情况比较少见，所以对于合同当事人意思自治进行地域限制的后两种情况较为少见。这使得对意思自治的限制，除旅客运输合同和小额风险保险合同外，更多地体现在实质性的限制上。
（二）实质性限制
《罗马条例I》将合同区分为不同的类型，并区别不同的问题，规定四类国家以及欧盟的强制性规定对意思自治的实质性限制[3]540-549。这四类国家分别是：（1）如果当事人没有选择法律时合同本应适用的法律（后文简称“合同准据法”）所属国，这类国家强制性规则的限制只在消费者和雇佣合同中起作用；（2）所有其他因素集中定位的国家；（3）合同履行地国家；（4）法院地国家。这些实质性的限制主要有如下几个方面。
1.消费者合同和雇佣合同当事人意思自治的实质限制
《罗马条例I》第6条和第8条是关于消费者合同和雇佣合同的法律适用的规定。第6条第2款和第8条第1款分别规定了消费者合同和雇佣合同当事人选择的法律不能够与“合同准据法”（即在当事人没有选择合同应该适用的法律时合同本应该适用的法律）所属国的强行规则相违背。这一规定与许多国家的相关规定如奥地利国际私法、德国、日本、韩国等都是相同的。根据《罗马条例I》第6条第1款的规定，消费者合同准据法所属国是指消费者的惯常居所地国家，如果另一方当事人同时也在该国进行商业或者职业活动，或者其商业或者职业活动是以消费者惯常居所地国家，或者包括消费者惯常居所地国家在内的几个国家作为营销目标的。而雇佣合同的准据法所属国是指雇员的习惯工作的地方，当雇佣合同明显与另外一个国家有更加密切的联系时，其准据法所属国就是该具有更加密切联系的国家。
2.对于所有合同当事人意思自治都适用的实质限制
《罗马条例I》规定的对所有合同当事人意思自治都适用的实质限制包括五层。第一层限制是《罗马条例I》第3条第3款规定的限制，即当一个涉外合同所有其他因素都和当事人选法所属国以外的另一个国家有联系时，当事人所选的法律不能够违反该另一个国家的强制性规则。当一个涉外合同的所有其他因素都和另一个国家有联系时，很可能这个“另一个国家”的法律就是合同的准据法；但是合同的准据法则并非一定就是这个“另一个国家”的法律，即一个涉外合同的所有其他因素集中所在的这个国家的法律。换句话说，如果一个国家和所涉及的涉外合同具有很重要的联系的时候，这个国家的法律可能是合同的准据法；但是只有当一项合同的所有联系都是集中在某一个国家时，该国的强制性规则才能援用第3条3款的规定适用。所以该条的适用范围要比合同本应适用准据法所属国的限制狭窄。
第二层实质限制是第3条第4款所规定的限制，这一限制仅适用于欧盟内的涉外合同选择非欧盟成员国法律的情形。根据这一规定，只有当合同的所有其他因素都集中于一个或者几个欧盟成员国时，当事人所选择的非欧盟成员国的法律作为准据法时，不能违反欧盟的强制性规则。
第三层限制是《罗马条例 I》第 9条第3款所规定的限制，这一限制不仅适用于当事人意思自治选择的准据法，也适用于法院根据其他方法所确定的合同准据法。尽管该条规定所涉及的是压倒性的强制性规则,但这条规定的适用本身并不是强制的，而是由法院自由裁量的，要求法院“在适用合同履行地国家的强制性规则会使合同的履行违法时，可以对这一强制性规则的适用加以考虑”。
第四层和第五层限制分别是第9条第2款和第21条规定的限制。这两层限制是法院地法的限制，统一适用于所有准据法的限制，当然也包括对当事人通过意思自治选定的准据法的限制。《罗马条例I》第21条规定的是法院地的公共秩序对外国法适用的限制，即当外国法的适用与法院地的公共秩序明显不一致的时候，应该得到适用；而第9条第2款则规定的是，《罗马条例I》的任何规定都不限制法院地的压倒性的强制性规则的适用。
3.强制性规则和公共秩序的类型化
如前所述，《罗马条例I》将强制性规则分为两类，一种是当事人不能够减损和背离的规则（简称“简单强制性规则”），另一种是压倒性强制性规则，这类规则被《罗马条例I》定义为那些为了维护一国的公共利益，诸如政治、社会或者经济组织的利益而应该遵守的规则，这类规则应该适用于任何在其适用范围内的情势，而不论合同准据法是何种法律。
上述两类强制性规则具有显著区别，最大不同是适用压倒性强制性规则的要求显然要高于适用简单强制性规则的要求。简单强制性规则所体现公共政策的程度，和第9条压倒性强制性规则所体现的公共政策的高度不一致。违反简单强制性规则，没有其他情形，并不会导致公共秩序保留例外的适用。尽管对这些概念本身的条件难以进行量化的解释，压倒性强制性规则比一般强制性规则所体现的基本政策限制的要求要高出许多。
（一）优点：尽可能尊重意思自治和保护弱方当事人权利
表面上看，《罗马条例I》对意思自治规定了多层限制，而实际上看《罗马条例I》至少在一般合同的法律选择方面给予意思自治具有相当的自由，其原因是《罗马条例I》所规定的许多层对意思自治的限制，其适用条件非常严格，使得这些限制适用的机会很少。例如就第21条规定传统公共秩序限制和第9条规定的压倒性强制规则的限制来说，其适用条件相当严格，已如前述，使得其适用的机会很少，同样的第3条第3款关于简单强制性规则的适用条件的规定仅限于所有其他相关因素都集中于另外一个国家的案件，以及第3条第4款关于欧盟法上的强制性规则的适用条件限于所有其他相关因素都集中于非欧盟的另一个国家的案件的规定，一般也很少见，其适用的范围也非常狭窄。这样就使得在多数案件中，当事人的意思自治受到的限制不会太多；而容易实现的限制则主要体现在《罗马条例I》所特别规定的四类合同，即旅客运输合同、保险合同、消费者合同以及雇佣合同。而这四类特殊合同当事人意思自治的限制，乃是出于对这四类合同中的弱方当事人的保护。而明确规定对于弱方当事人给予保护的政策，应该是《罗马条例I》的优点，至少是优于美国《第二次冲突法重述》的地方[4]11-16。
显然，这种以类型化的方式，通过区分一般合同特殊合同相结合的方式规范意思自治，较好地实现了尊重当事人意思自由和保护弱方当事人的特定规范目的。
（二）缺点：对弱方当事人保护既有过度又有不足
通过对特殊合同进行规定对弱方当事人给予保护是《罗马条例I》的优点，但这并不意味着对弱方当事人就提供了充分有效的保护。实际上，《罗马条例I》一方面对其明文规定的弱方当事人的保护也存在缺陷，另外对有些弱方当事人的保护比如授权经营的被授权方和分销商的保护则根本未作规定[3]540-549。
首先，就消费者和雇员的保护来说，《罗马条例I》第6条第2款和第8条第1款分别规定当事人选择的法律不能剥夺本应该适用的准据法对消费者或者雇员的保护，这种规定实现了对消费者和雇员的双重保护，即当事人选择的法律所提供的保护，和合同本应该适用的法律所提供的保护，但是这种双重保护其实也很容易规避，那就是如果当事人选择的法律本身就是合同本应该适用的法律时，这种双重保护就不复存在。另外，也有学者认为，这种对消费者和雇员的保护有过度之嫌，因为不论本应适用的法律所属国的强制性规则是否具有利益就适用这些规定。但是应该承认，“保护过度”相比与“保护不足”，前者更易让人接受。
其次，如果说《罗马条例I》在保护消费者和雇员上是过度了，则对旅客和被保险人的保护来说，就是不足了。举例来说。一位西班牙的乘客和一家总部在列支敦士登的英国航空公司定有旅客运输合同，将其从西班牙运往法国，该运输合同中有一条选择列支敦士登法律的选法条款。显然在这一案件中，法律选择条款符合第5条地域限制的规定，是承运人的营业地。假定列支敦士登法律剥夺了旅客根据西班牙的强制性规则应该享有的保护，这一法律选择条款是否应该支持呢？
如果没有第5条的规定，显然这一法律选择条款应该被宣布为无效，因为这一合同可以被视为一个消费者合同，而根据第6条第2款，这一法律选择条款应该被忽视，因为它剥夺了消费者根据西班牙法律应该获得的保护，而西班牙法律正是消费者合同在当事人没有法律选择时应该适用的法律。但是，由于第6条第1款明确规定，在适用于旅客运输合同时，第5条优先于第6条适用。所以该旅客只能根据第5条的规定受不利的列支敦士登法律的支配。
同时旅客也无法援用第3条第3款、第4款，以及第9条第2款、3款和第21条的规定来宣布选择列支敦士登的法律无效。例如，根据第3条第3款，只有当所有其他相关因素都集中位于另一个国家时，该国的强制性规则才能够得到适用，显然在该案件中，并非所有的因素都集中位于西班牙，事实上，运输目的地和承运人的住所都不在西班牙，所以该条不能适用；根据第3条第4款，只有当所有其他相关因素都集中位于一个或者几个欧盟成员国时，欧盟法的强制性规则才能适用，而在本案中，承运人的营业地在欧盟成员国以外。根据第9条第3款，只有当西班牙构成合同履行地所在国家，而西班牙的相关规定构成压倒性的强制性规则，并且这一规则使合同履行成为非法时，才能援用西班牙的法律，这些要件显然在本案不能满足；而根据第9条第2款，西班牙必须是法院地国，并且其强制性规则构成了压倒性强制性规则；根据第21条，只有当列支敦士登的法律明显和西班牙的公共秩序不一致的时候，西班牙的法律才会得到适用。
总之，在上述设想的案件中，当事人选择的列支敦士登的法律尽管剥夺了本应适用的准据法对作为消费者的旅客的保护，根据《罗马条例I》第5条和第6条第1款却必须得到适用。作为消费者的旅客显然没有得到和其他消费者相同的保护。同样地，小额风险保险合同中被保险人也面临和旅客同样的尴尬，尽管小额风险保险合同的被保险人也是金融服务的消费者，同样也不能够得到其他消费者根据第6条应该能够得到的保护。
最后，还有一些国际合同中的弱方当事人没有得到保护。例如连锁经营合同的被授权方，虽然在谈判力量上明显弱于授权方，从而常常受到授权方不利法律选择条款的侵害，但被授权方并不构成消费者。而实际上美国有许多州都制定有专门的连锁经营法律，对被授权方进行保护，当当事人缔结的连锁经营合同企图通过选择其他法律来规避这些成文法规定时，美国法院常常会认定这些法律选择条款无效，这方面的案例非常丰富。与此相比，显然《罗马条例I》并没有对被授权人提供充分的保护[5]233-244。
我国有关合同法律适用意思自治的规定主要表现在我国《法律适用法》《中华人民共和国合同法》（后文简称“《合同法》”）《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》（后文简称“2007年司法解释”）。根据上述的法律和司法解释，我国法律关于合同当事人意思自治限制的规定可以概括如下。
《法律适用法》第4条、第5条分别规定了法院地的强制性规则和法院地的公共秩序制度。《法律适用法》第4条规定，“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定”。第5条规定：“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律”。第4条和第5条的规定针对的是所有外国法适用的情形，所以也包括当事人自己选择准据法的情形。然后在同法的第41条、42条、43条分别就一般合同及两类特殊合同的法律适用作出了规定。
2007年司法解释除了有《法律适用法》第5条的类似规定外，在第6条规定了法律规避制度，实际上是关于我国强制性规定的内容。此外，第8条规定了必须适用我国法律的特定类型合同，亦可视为对此类涉外合同中当事人意思自治的排除[6]208-209。
我国的这一规定和《罗马条例I》相关规定比较，显然在立法上有着类型化程度不足，法律适用不确定性较大的缺点。
首先，尽管对公共秩序的具体内容是什么还存在分歧，公共秩序保留制度应该严格适用于中国国际私法学界的共识。但是这一共识尚未能在立法上得到明确的反映。《罗马条例I》将公共秩序保留制度规定在第21条，并且规定法院地的公共秩序只有在被明确违反时，才可以排除包括合同当事人通过意思自治选定的外国法。与此相比，我国关于公共秩序适用条件的规定过于宽松和模糊，不利于公共秩序保留制度得到适当的适用。实践中，我国法院有许多判例都被学者认为不适当地适用了公共秩序保留制度。
其次，我国的强制性规则的规定仅限于我国法律对特定涉外民事关系有规定者，此条规定类似于《罗马条例I》第9条第2款关于法院地强制性规则的规定。但是和该条相比，我国的规定一方面对于强制性规则并没有任何限定，使得任何强制性规则都可能被援用来否定当事人自己选择的法律；另一方面，将强制性规则的适用只是限定在作为法院地国的我国法律中的强制性规则，对于可能与涉案的涉外合同有密切关联的第三国的强制性规则完全不予理会，则有可能使我国法院成为涉外合同当事人规避其本国法律或者与其合同有最密切联系地法律（即当事人没有选择时本应适用的法律）中的强制性规则的地方。此外2007年司法解释虽然还规定了法律规避制度以防止对我国强制性规定的规避，同样存在着对强制性规则概念厘清的问题。
第三，和《罗马条例I》相比，我国合同法律选择中意思自治的限制另外一个特点是取消了特殊合同当事人的意思自治。我国法律虽然也本着保护合同弱方当事人利益的目的对合同进行了类型化，对特殊合同如消费者合同与雇佣合同进行了专门的规定，但是根本上取消了这类合同当事人之间通过意思自治选择合同准据法的权利，直接规定了确定该类合同准据法的连接点。比如在有关消费者合同法律适用的第42条规定：“消费者合同，适用消费者经常居所地法律；消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品、服务提供地法律。”这样消费者可以选择适用其中任何一个对自己有利的法律，考虑到《罗马条例I》对消费者保护有过度的嫌疑，这一规定还不能说不好。而劳动合同的法律适用，除了没有当事人意思自治的规定，以及《罗马条例I》第8条第4款关于“另有最密切联系法律”的规定外，其他规定与《罗马条例I》的相关规定，几乎没有差别。
我国法律仅仅规定了消费者合同和劳动合同两类特殊合同的法律适用问题，不会出现前述《罗马条例I》对旅客或者被保险人保护不如其他类型消费者的问题。但是我国《法律适用法》完全剥夺当事人之间约定法律选择条款的权利，实际上也否定了当事人之间约定更好地保护消费者或者雇员法律的可能性。
此外，和《罗马条例I》在保护弱方当事人方面具有共同的问题是仅仅将消费者合同和劳动合同作为特殊合同加以规定，忽略了对其他类型合同中弱方当事人的保护，比如连锁经营合同中的被授权经营方、分销经营中的分销商。这类合同中，因为合同双方常常都是商人，且约定法律适用条款也更为经常，而分销商和授权经营方的谈判力量显然不足，如果所约定的法律适用条款剥夺其根据本应适用的准据法享有的利益时如何保护，也是意思自治原则适用中值得思考的问题。尤其考虑到跨国公司在我国开设连锁店和设立分销商越来越多的情形，对于被授权方和分销商应该如何从冲突法上给予保护，也具有现实意义。
总体而言，我国关于意思自治原则的限制性规定，和《罗马条例I》不同，即对意思自治只作一般规定和限制，并不区分合同类型，就意思自治作特殊限制。和《罗马条例I》不同，我国规定的不足在于对无论是公共秩序保留，还是强制性规则，其类型既不做分类，其适用条件亦相当模糊，给予法官以极大的自由裁量权。而在中国这个具有大陆法系传统，而且司法制度还存在许多缺陷的国家，给予法官极大自由裁量权，无疑增加了法律适用的不确定性，和不当甚至错误适用的可能性。《罗马条例I》有关区分公共秩序和强制性规则的规定及其未来的解释适用应该值得我国理论与实务界在未来研究解释适用法律进一步参考。
（责任编辑：任屹立）
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