论我国《海商法》托运人概念的不足
作为海上货物运输合同重要的一方，我国《海商法》关于托运人的规定从来存在着专门大的争议。《中华人民共和国海商法》（以下简称《海商法》）第42条给托运人下了概念，即“托运人，是指：一、本人或委托他人以本人名义或委托他人为本人与承运人订立海上货物运输合同的人；二、本人或委托他人以本人名义或委托他人为本人将货物交给海上货物运输合同有关的承运人的人。” 从上述规定中能够看出，托运人包括两种人：第一，是指与承运人订立海上货物运输合同的人，即海上货物运输合同的一方当事人，这是托运人本来的含义。托运人与承运人订立海上货物运输合同，能够是本人亲自与承运人订立，也能够委托他人充当自己的代理人，以托运人的名义，或为托运人，与承运人订立运输合同。第二，是指将货物交给与海上货物运输合同有关的承运人的人，简言之，指将货物交给承运人的人。因此，托运人也包括并未与承运人订立海上货物运输合同，而只是将货物交给承运人的实际托运人。依照我国《海商法》第42条第3款的规定，货物生意合同的卖方基于将货物交给承运人这一行为而成为托运人。一样，实际托运人能够亲自将货物交给承运人，也能够委托代理人以其名义或为其将货物交给承运人。
我国《海商法》第42条关于托运人概念的规定，是借鉴了《汉堡规那么》的规定，尽管二者在用词上略有不同，但大体含义却并无什么重大不同。依照我国《海商法》第42条的规定，托运人有两种概念，它们之间用分号分开，给人的印象是：托运人能够是一个，也能够同时有两个，需要在实际业务中加以辨别。而《汉堡规那么》在规定两种托运人概念的条文之间利用了“或”（or）一词，给人的印象是：托运人只有一个，但需要在每次运输中加以辨别。《汉堡规那么》之因此给托运人下了如此的概念，可能是基于如下考虑：第一，冲破传统的合同法理论，将实际交付货物的人纳入托运人的范围，幸免使运输合同或相关法律被不适当的规避；第二，通过运输合同之外的其他合同来明确生意合同两边的权利义务，且买方可通过受让提单而实现其权利，这就解除承运人为何人履行运输合同的担忧，只要交付的货物符合运输合同即可输送；再次，将卖方记载为托运人有利于卖方通过保留货物权利而爱惜货款请求权，这种效劳于贸易的安排会增进贸易的开展；最后，卖方通过提单记载成为由提单所证明的运输合同的当事人，能够直接承担支付运费、申报货物等义务与责任，有利于承运人权利的爱惜。但这么规定，在给贸易带来庞大便利的同时，也致使了必然的不确信性：例如在FOB价钱条件下，买方与承运人订立运输合同，而卖方将货物交付承运人，那么到底其中一方是托运人仍是两边都应视作托运人？FOB价钱条件下，卖方作为托运人，其权利义务如何确信？当FOB卖方实际将货物交予承运人，但其名称却没有载入提单“托运人”一栏，现在其法律地位又将如何确信？由于我国《海商法》大体采纳了《汉堡规那么》的托运人的概念和其他相关条款，在我国司法实践中也不可幸免地会碰到法学家早在20年前就预见到的复杂问题。[1]
在《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）正式实施后，因为《合同法》并无给托运人下概念，依照一样法与专门法的关系，在专门法没有作出不同规按时，《合同法》总那么与运输合同一章的规定适用于各类运输方式，因此在海上货物运输领域也就不可幸免的会产生以下问题：
一、《合同法》第308条：“在承运人将货物交付收货人之前，托运人能够要求承运人中止运输、返还货物、变更抵达地或将货物交给其他收货人，当应当补偿承运人因此受到的损失。”问题是：此项权利由FOB货物的买方仍是卖方享有，若是生意两边都向承运人提出请求，承运人如何处置？
二、《合同法》第319条：“多式联运经营人收到托运人交付的货物时，应当签发多式联运单据。依照托运人的要求，多式联运单据能够是可转让单据，也能够是不可转让单据。”问题是：在多式联运的情形下，多式联运经营人是不是必需将多式联运单据签发给FOB货物的卖方？究竟应该按哪个托运人的要求签发多式联运单据？
3、《合同法》第320条：“因托运人托运货物时的过错造成多式联运经营人损失的，即便托运人已经转让多式联运单据，托运人仍然应当承担损害补偿责任。”问题是：当因为FOB货物的卖方的过错造成多式联运经营人损失的，FOB货物的买方是不是需要对此种损失承担责任？
近几年来，我国已发生了多起与托运人概念相关的海事诉讼案，对同类型的案件，国内的司法裁决往往不同专门大，归根到底在于我国《海商法》关于托运人的概念存在缺点。
一、 托运人概念的由来
《海牙规那么》和《海牙—维斯比规那么》中没有关于托运人概念的规定。《海牙规那么》第1条概念中规定：“承运人”，包括与托运人订有运输契约的船舶所有人或承租人。《海牙——维斯比规那么》没有对承运人的概念做出修改。尽管《海牙规那么》和《海牙—维斯比规那么》没有给“托运人”下概念，但由于它们规定承运人是指和托运人签定运输合同的人，因此也能够明白得为公约以为托运人是指和承运人签定运输合同的人。
《汉堡规那么》是第一个对托运人下概念的公约。在《汉堡规那么》中设置托运人的概念的提案是由突尼斯和奥地利提出的，提案提出后引发了猛烈的意见冲突。以印度为首的多数进展中国家以为，明确限定作为运输合同权利、义务主体的托运人的概念是必不可少的；而日本、挪威等发达国家那么以为，由于公约中和以前的《海牙规那么》等一样，托运人依照情形是在两种不同意义上被利用的，设置概念反而会造成实体规定说明的困难。对提案投票的结果是27票同意，25票反对，4票弃权。决定设置概念的提案虽勉强通过，但具体条文案怎么也得不到半数支持，通过专门工作组反复工作后，才最后通过。
国际公约是一种妥协的产物，《汉堡规那么》尽管最后设置了“托运人”的概念，但对概念条文如何说明却留下了专门大的余地。如订立海上货物运输合同和发运货物既然是两种标准，是同时符合两种标准才能称为托运人，仍是只要符合标准之一就能够称为托运人？若是是只要符合标准之一就能够称为托运人，会可不能依照两个标准会有两个托运人？这两个托运人之间的关系又如何？《汉堡规那么》本身并无回答这些问题，公约的起草者希望各国依照自己的国内法去解决这些问题。
二、 我国《海商法》托运人概念的不足
笔者以为，依如实践中存在的问题，我国《海商法》关于托运人概念规定的不足要紧体此刻以下四个方面：
一、两类托运人之间的关系混乱
《海商法》关于托运人的概念在二者之间并无任何联结词，因此，第42条所概念的两种托运人之间的关系不得而知。国内学者通常以为，《海商法》中有关“托运人”的两个句子为选择关系，即只需知足其中一个条件，即可视为《海商法》下的托运人[2]。依照那个观点，在CIF和CFR价钱条件下，一样只存在一个托运人，而在FOB价钱条件下，那么同时存在两个托运人。但如此说明，一样面临着如何划分两种托运人的权利、义务与责任的难题。《海商法》所概念的两种托运人，其托运人法律地位的取得是基于不同的缘故——交货或缔约，他们之间的权利、义务与责任应该有所区别，但《海商法》却不加区分，仅笼统的规定了托运人的权利、义务与责任，如此必然致使两类托运人的权利、义务发生重叠，易引发当事人之间的商务纠纷并造成司法审判困难。
二、概念的表达语义重叠，晦涩难懂
《海商法》对托运人下概念时，不管缔约托运人仍是实际托运人都规定了三种情形：①本人；②委托他人以本人名义；③委托他人为本人。从法律角度来看，“委托他人以本人名义”指的确实是托运人的代理人的情形，而这种情形从严格意义上讲，本身就包括在托运人的概念中，以托运人的代理人的身份与承运人订立运输合同，等同于托运人与承运人订立运输合同，其法律后果是相同的，产生的责任也一样由托运人来承担。因此取消“委托他人以本人名义”对托运人或实际托运人的概念并无什么阻碍。
如何明白得“委托他人为本人”目前仍有争议[3]，笔者以为，从字面看，“委托他人为本人”应包括三种情形：第一种情形是受托人以委托人的名义从事所受托事项，现在组成直接代理，与托运人概念中的“委托他人以本人名义”组成语义重复。第二种情形是受托人仅说明自己代理人的身份，而没有披露谁是被代理人，现在应组成隐名代理[4]，适用《合同法》第402条[5]的规定。在《合同法》实施以前，《民法通那么》关于代理的规定仅限于直接代理[6]，《合同法》第402条冲破了《民法通那么》中代理仅限于显名代理的规定，据此规定，隐名代理的成效应该和显名代理的成效一致[7]。第三种情形是受托人直接以自己的名义从事所受托的事项，全然不说明自己为他人代理的身份，更不指明委托人，现在应适用《合同法》第403条和第414条的规定。《合同法》第403条第1款事实上确立了委托人介入合同的规那么，委托人介入的成效，大体上等同于未披露委托人的代理转化为披露委托人的代理，在这种情形下，托运人与实际托运人是确信的，这与《海商法》的立法用意一致；《合同法》第403条第2款的规定事实上确立了第三人的选择权，现在，托运人还处于不确信的状态，究竟谁是托运人取决于第三人的选择，这与《海商法》的立法本意并非一致。《合同法》第414条的规定[8]仅限于贸易活动的范围之内，而不适用于运输。可见，《海商法》第42条第3款托运人概念中规定的“委托他人为本人”应该仅指《合同法》第402条和第403条第1款规定的情形。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国海商法》假设干问题的规定（征求意见稿）[9]尽管最终没有实施，但关于理论探讨来讲仍有必然的借鉴意义。其第11条规定：“委托他人为本人与承运人订立海上货物运输合同，或委托他人为本人将货物交给承运人，不管受托人是不是以委托人名义办理委托事项，该海上货物运输合同的托运人均为委托人本人。受托人以自己的名义办理委托事项的，受托人与委托人对托运人的义务负连带责任。”也确实是说，原那么上委托人本人是托运人或实际托运人，在受托人以自己名义办理委托事项时，那么受托人与委托人对托运人的义务承担连带责任。这一规定与《合同法》委托合同的规定略有不同。前已述及，《合同法》第403条第2款事实上确立了第三人的选择权，即现在责任主体是单一的，不存在连带责任。最高院征求意见稿对承运人的爱惜较《合同法》和《海商法》规定为高。
《海商法》公布时，我国《民法通那么》规定的代理仅限于直接代理，关于实践中存在的间接代理问题，那么要通过两个合同关系来解决。《海商法》之因此规定了“委托他人为本人”其用意确实是想绕过代理人[10]，通过法律直接给予被代理人主体资格来解决承运人与托运人和实际托运人之间的关系问题。如此的规定，在那时的立法背景下具有先进性，但同时也给托运人或实际托运人的识别带来了必然的困难。《合同法》生效后，我国法律对代理制度的规定加倍趋于完善。另外，《合同法》第403条第2款的规定也有必然的道理，毕竟相对而言，善意第三人承运人的权利更应受到爱惜，现在给予其选择权也是公平合理的。因此，建议取消《海商法》第42条中的“委托他人为本人”。
3、概念用语不标准
“委托”这一用语在《合同法》生效以后有了特定的涵义。《合同法》在第21章对委托合同做出了专门规定。通过上面的分析，咱们能够看出，《合同法》委托合同的规定与《海商法》托运人概念中“委托”的内涵并非一致。从《海商法》的立法用意来看，其托运人概念中的“委托”更应该明白得为一种广义的代理关系。委托与代理是容易混淆的两个概念[11]。因此在《合同法》实施以后，《海商法》在给托运人下概念时，应回避这些用语，以避免产生歧义。
4、概念范围涵盖不够完整
《海商法》第42条第三款规定的第二种托运人是“本人或委托他人以本人名义或委托他人为本人将货物交给承运人的人”，实践中存在很多将货物交给实际承运人的情形，超出了托运人概念所涵盖的范围，现在将货物交给实际承运人的人可否取得托运人的地位那么取决于实际承运人是不是以承运人的代理人的身份显现。为了爱惜发货人的利益，建议增加“货物交给实际承运人的，视为交给承运人”的规定或将实际托运人概念为“将货物交给承运人或实际承运人的人”。
三、 国际上相关立法例
随着经济全世界化进程的进展，作为传统商法之一的海商法也进一步显现国际统一的趋势。纵观国际上关于托运人概念的规定，整体上来讲共有以下几种模式：
一、单独式
采取这种立法模式的国际公约或相关国内法，一样没有托运人的概念或仅将托运人概念为与承运人订立运输合同的人。
《海牙规那么》和《海牙—维斯比规那么》中没有关于托运人概念的规定。《海牙规那么》第1条概念中规定：“承运人”，包括与托运人订有运输契约的船舶所有人或承租人。尽管《海牙规那么》没有给“托运人”下概念，但在实践中一样以为与承运人订立运输契约的人为托运人。英国1924年《海上货物运输法》将《海牙规那么》作为该法的附件生效。另外还有很多国家或参加了《海牙规那么》，或将《海牙规那么》直接作为国内法的一部份，或依据《海牙规那么》的精神，另行制定相应的国内法。《海牙——维斯比规那么》没有对承运人的概念做出修改。至今为止，参加这两个公约或与采纳这两个公约大体一致的立法的国家仍居主流地位[12]，可见，在现今绝大多数国家的法律中，托运人仅限于与承运人订立运输合同的人。
《1991年联合国贸易与进展会议/国际商会多式联运单证规那么》第2条概念中规定：“托运人”是指与多式联运经营人签定多式联运合同的人。此规定也将托运人限定为缔约托运人，排除将货物交给承运人的人成为托运人的可能性。
《日本1957年国际海上货物运输法》第2条概念第3款规定：本法律上所谓“托运人”指委托前条运输的租船者及发货人。《1992年海上货物运输法》第2条概念第（3）项那么以为：本法所称“托运人”是指承租人或委托承运人完成前条规定的海上货物运输的人。其进展方向是将托运人限定为与承运人有合同关系的人。
《国内水路货物运输规那么》第3条第（六）款：“托运人”，是指与承运人订立运输合同的人。托运人限定为缔约托运人。
二、并列式
采纳这种立法模式的国家主若是中国。这种立法模式冲破了合同相对性的限制，在国际货物生意合同采纳FOB贸易术语的情形下，运输合同将同时存在两类托运人。
中国：《海商法》第42条规定：“托运人”，是指：一、本人或委托他人以本人名义或委托他人为本人与承运人订立海上货物运输合同的人；二、本人或委托他人以本人名义或委托他人为本人将货物交给海上货物运输合同有关的承运人的人。两类托运人之间没有任何连词，通常以为，《海商法》中有关“托运人”的两个句子为选择关系，即只需知足其中一个条件，即可视为《海商法》下的托运人[13]。
3、选择式
《汉堡规那么》、《1980年联合国国际货物多式联运公约》即采纳这种立法模式。这种立法模式也规定了两类托运人，但这两类托运人不能并存，非此即彼。
《汉堡规那么》第1条概念中的第3项规定：“托运人”，是指由其本人或以其名义或代其与承运人订立海上货物运输契约的任何人，或是由其本人或以其名义或代其将海上货物运输契约所载货物实际提交承运人的任何人。对照我国《海商法》和《汉堡规那么》中托运人的概念，二者的区别仅在一个“或”字。日本研究《汉堡规那么》的知名专家樱井玲二以为：“本公约中，‘托运人’一词，依照情形是在两种不同意义上被利用的。在提单实务中，托运人是信誉证中的受益人，通常即贸易合同中的卖方。因此，在装货港其与把货物交给承运人的人相一致。另一方面，与承运人签定运输合同的人，在以CIF条件为基础的贸易合同的情形下，无疑是卖方，而在以FOB条件为基础的贸易合同的情形下，便会产生那个人是不是买方的疑问，即那个人是不是在卸货港从承运人那里提取货物的人。结果，在具体的事例中，究竟谁相当于托运人，这除非是在规定托运人责任的条文中（例如第十三条、第十七条），由他们的说明来决定，再无其他方法。”[14]也确实是说，这一“或”字，说明了两种托运人之间的关系，也确实是说，关于一项具体的义务，仅存在一个相应的托运人，而具体这一托运人究竟是谁，那么要结合《汉堡规那么》的其他条款来识别。
《1980年联合国国际货物多式联运公约》第I部份，第1条概念中规定：“发货人”是指其本人、或以其名义、或其代表同多式联运经营人订立多式联运合同的任何人，或指其本人、或以其名义、或其代表将货物交给多式联运经营人的任何人。尽管采纳的术语是“发货人”，但此概念大体与《汉堡规那么》中“托运人”概念如出一辙。
4、分立式
《瑞典1994年海商法》和《芬兰海商法》采纳了这种模式。这种立法模式将与承运人订立海上货物运输合同的人与将货物交付承运人的人别离概念，并明确了各自的权利、义务与责任。
《瑞典1994年海商法》在第四部份运输合同第13章件杂货运输的介绍性条文第1条中规定：托运人（sender）：指与承运人订立海上杂货运输合同的人；发货人（shipper）：指将货物交付运输的人。第14章租船一样规定第1条概念：发货人（shipper）：将货物交付装运的人。初创将《汉堡规那么》规定的两种托运人别离概念的立法例，权利义务比较清楚，值得借鉴。《芬兰海商法》将《汉堡规那么》中的两种托运人别离命名为“合同托运人”和“实际托运人”，并将前者概念为“为海上运输货物与承运人订立合同的任何人”，将后者概念为“提走运输货物的任何人”。《芬兰海商法》的做法与瑞典大体一致。
四、 建议及结论
进入20世纪90年代，国际海事立法又趋于活跃。中国、英国、加拿大、日本、澳大利亚、瑞典和我国台湾地域都通过了或修订了本国或本地域的《海商法》或《海上货物运输法》。尤其引人注目的是，作为世界头号经济强国的美国在1999年9月24日向参议院提交了《美国1999年海上货物运输法（草案）》；而受联合国国际贸易法委员会委托，国际海事委员会也于1998年2月提交了《CMI运输法（草案）》以供各国海商法协会讨论，而且几易其稿，在2002年1月8日以联合国国际贸易法委员会与国际海事委员会的联合名义推出了《UNCITRAL/CMI运输法最终框架文件》。
CMI运输法草案第一稿第条规定：托运人，指契约托运人或发货人；第条规定：契约托运人，指和契约承运人订立运输合同的人；第条规定：发货人，指承运人从其手中同意货物的人。即在第一稿中，采取了用托运人概念涵盖了《汉堡规那么》所规定的两种情形，然后别离概念各自的权利与义务，在二者权利义务相同的情形下，用托运人替代，在二者权利义务不同的地址别离概念。无疑，这一立法例关于明晰两种托运人各自的权利义务很有益处，但让人难以明白得的是在CMI运输法的第二稿第条中，却将托运人仅限定为与承运人订立运输合同的人，而没有概念将货物交给承运人的人即发货人的法律地位。更富戏剧性的是在CMI运输法最终稿中又别离概念了发货人（consignor）和托运（shipper）。最终稿第条规定：发货人指将货物交给承运人运输的人；第条规定：托运人指与承运人订立运输合同的人；第条规定：在一方虽不是第条所称之托运人但为合同条款识别为托运人的情形，若是他同意了运输单证或电子记录，那么这人（a）承担本章和第条规定的托运人的义务与责任，而且(b)有权享受本章和第13章规定的托运人的权利和免责。而且在最终稿条文的说明中，还以为发货人可能包括托运人。从CMI运输法草案三稿的转变来看，尽管要将托运人与发货人各自的权利义务区分开来并非是一件容易的事，但CMI运输法委员会仍是偏向于将《汉堡规那么》所概念的两种托运人别离概念，区分其各自的权利、义务与责任。
《美国1936年COGSA》没有明确规定托运人的含义，但一样以为与承运人订立运输合同的人为托运人[15]。《1999年海上货物运输法（草案）》在第2条概念中的第（9）项规定：“托运人”，是指：（A）本人或委托他人以本人名义或委托他人为本人与契约承运人签定运输合同的人；和（B）本人或委托他人以本人名义或委托他人为本人将货物交付给运输合同项下的承运人的人。美国99年COGSA（草案）的规定扩大了托运人的含义，而且该概念的说明与我国《海商法》之相关规定一致，但不同于《汉堡规那么》关于托运人之相关规定[16]。
值得注意的是，《CMI运输法最终框架文件》的合作起草者Michael Sturley教授也正是《美国1999年海上货物运输法（草案）》的要紧起草者。《CMI运输法框架文件》在托运人概念的问题上几经周折，最终却采纳了将合同托运人与发货人别离概念的方式，这也必将对《美国1999年海上货物运输法（草案）》的讨论产生必然的阻碍。
综上所述，笔者以为，在托运人概念上采纳分立式是以后海商法的进展趋势，将托运人区分为“合同托运人”与“实际托运人”是适当的，如此规定能够更好地弥补因《汉堡规那么》规定不完善带来的窘境，故从我国的实际情形动身，在修改我国《海商法》时，能够借鉴斯堪的纳维亚国家的海商法与CMI运输法最终框架文件的做法，将我国《海商法》中明确规定“合同托运人”与“实际托运人”的概念，并在具体条文中明确各自的权利、义务与责任。
[1] 参见郭春风：《论对中国海商法托运人概念及相关条款的修改》，《中国海商法年刊》1997年。
[2] 参见傅旭梅主编：《中华人民共和国海商法诠释》P74，人民交通出版社；姚红秀等：论我国《海商法》下“托运人”的认定，《中国海商法年刊1996》P35；另郭春风以为在FOB价钱条件下，依照《海商法》就同时显现了两个托运人，能够推出他也以为有关“托运人”的两个句子为选择关系，参见郭春风：论对《中国海商法》托运人概念及其相关条款的修改，《中国海商法年刊1998》P13。
[3] 从傅旭梅主编：《中华人民共和国海商法诠释》第74-75页的写法来看，似乎“委托他人为本人”仅限于直接代理和《合同法》第402条规定的情形。
[4] “受托人以自己的名义订立合同，同时第三人又明白代理关系的存在，这事实上就组成了隐名代理”，参见江平主编：《中华人民共和国合同法精解》第345页，中国政法大学出版社。
[5] 《合同法》第402条：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时明白受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人与第三人的除外”。
[6] 《民法通那么》第63条：“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”
[7] 江平主编：《中华人民共和国合同法精解》第345页，中国政法大学出版社。
[8] 《合同法》第414条：“行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。”
[9] 1994年7月版，那时《合同法》还没出台，《民法通那么》对代理的规定仅限于直接代理，即最高院草案的规定已经冲破了《民法通那么》关于代理的规定。
[10] 此处代理取广义上的含义。
[11] 参见江平主编：《中华人民共和国合同法精解》P338-339，中国政法大学出版社。
[12] 参见杨良宜著：《提单及其付运单证》第687-689页，中国政法大学出版社。
[13] 参见傅旭梅主编：《中华人民共和国海商法诠释》P74，人民交通出版社；姚红秀等：论我国《海商法》下“托运人”的认定，《中国海商法年刊1996》P35；另郭春风以为在FOB价钱条件下，依照《海商法》就同时显现了两个托运人，能够推出他也以为有关“托运人”的两个句子为选择关系，参见郭春风：论对《中国海商法》托运人概念及其相关条款的修改，《中国海商法年刊1998》P13。
[14]樱井玲二以为，应结合《汉堡规那么》第13条和第17条关于托运人的责任的规定来识别在具体的事例中，究竟谁相当于托运人。参见樱井玲二著《汉堡规那么的成立及其条款的说明》p268，对外贸易教育出版社。
[15]参见司玉琢等：《美国99年COGSA的要紧转变、阻碍及我国计谋分析》，《中国海商法年刊1999》P376，大连海事大学出版社。
[16]同上。
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