工程总承包企业使用2020版《建设项目工程总承包合同》需要注意的十个问题
住房和城乡建设部和国家市场监督管理总局于2020年11月25日联合发布了《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）（以下简称示范文本），该示范文本自2021年1月1日起执行。示范文本的推行使用将改变工程总承包的管理运营模式，由于示范文本有接近七万字，且工程总承包处于探索阶段，不可避免地出现各种问题和争议。为了便于工程总承包企业使用示范文本，笔者根据住房和城乡建设部和国家发展改革委发布的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》并结合近年来参与处理工程总承包项目纠纷的实践，从工程总承包企业角度分析阐述使用示范文本需要注意的十个问题。
一、工程总承包EPC模式和DB模式在示范文本中的适用问题
发改委和住建部《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第三条“本办法所称工程总承包，是指承包单位按照与建设单位签订的合同，对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式”规定的设计、采购、施工即EPC模式，设计、施工即DB模式。
在实务中，笔者发现工程总承包项目无论是工程设计、采购、施工或者设计、施工都大量冠名为EPC合同，而且过去工程总承包示范文本是两套文本并行，即住建部和工商总局颁布的《建设项目工程总承包合同示范文本》（GF-2011-0216），国家发改委等九部委联合发布了《简明标准施工招标文件》（2012年版）和《标准设计施工总承包招标文件》（2012年版）。住建部门主管的工程总承包项目大都采用住建部示范文本，其他政府或国有投资工程总承包项目均使用发改委等九部委联合发布的示范文本。根据住建部和发改委联合发布的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第九条“推荐使用由住房和城乡建设部会同有关部门制定的工程总承包合同示范文本”，即2020年发布的示范文本将在工程总承包中统一使用。
根据示范文本合同协议书，通用条款和专用条款的设计本是EPC模式的合同。若工程总承包项目包括设计，采购和施工则完全采用示范文本，若仅包括设计和施工则在用示范文本时必须注意工程设备的采购需要在专用条款，价格清单和设备清单中约定不属于合同承包范围。
二、总承包企业须高度重视发包人要求的内容
工程总承包是根据发包人要求，需满足发包人对于项目的功能，性能等要求。笔者发现很多实施的工程总承包项目是没有发包人要求的，过去无论是住建部和工商总局的示范文本，还是发改委等九部门的文本都没有发包人要求，因此在项目实施和验收过程中纠纷时有发生。
住建部和发改委联合发布的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第九条“（四）发包人要求，列明项目的目标、范围、设计和其他技术标准，包括对项目的内容、范围、规模、标准、功能、质量、安全、节约能源、生态环境保护、工期、验收等的明确要求”明确了发包人要求建设单位招标的必备文件。本次示范文本附件1就是《发包人要求》，共有11大项43子项，包括但不限于“一、功能要求；二、工程范围；三、工艺安排或要求（如有）；四、时间要求；五、技术要求；六、竣工试验；七、竣工验收；八、竣工后试验（如有）；九、文件要求；十、工程项目管理规定；十一、其他要求”，在通用条款1.12 《发包人要求》和基础资料中的错误承担的责任。
在招投标阶段如果发包人没有提供的，总承包人需要要求发包人提供，要组织设计、采购和施工方仔细全面研究发包人的各项要求，对于模糊不确定的内容需要发包人澄清，特别是项目规模、性能/产能、工艺、分包等要求需具体明确，减少潜在的争议。
三、价格形式是工程总承包纠纷发生的主要原因之一
工程总承包虽然主要以固定总价为价格形式，但实务中很少是固定总价，特别是政府投资项目几乎没有固定总价合同，多数采用费率招标。笔者在处理前几年的工程总承包项目、特别是使用发改委等九部门示范文本的，只有签约合同价，然后是招标清单和工程总承包企业的投标清单，在合同中并未约定价格形式，在项目结束后因为计价标准发生重大争议，导致竣工结算多年都无法办理，总承包企业苦不堪言。
根据住建部和发改委联合发布的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第十六条“企业投资项目的工程总承包宜采用总价合同，政府投资项目的工程总承包应当合理确定合同价格形式。采用总价合同的，除合同约定可以调整的情形外，合同总价一般不予调整”之规定，政府投资项目以外的工程总承包鼓励采用总价合同，政府项目仍然会坚持清单费率招标模式，无论是总价合同还是费率招标，本次示范文本都较好的解决了计价问题。
首先在合同协议书第四部分签约合同价与合同价格形式明确了签约合同价及其具体构成的设计费，设备采购费，建筑安装工程费，暂估价，暂列金。在通用条款第14条14.1.1，14.1.2，14.1.3进行约定，并在专用条款第14条由合同双方另行约定关于合同价格形式，关于合同价格调整等。需要注意的是笔者发现很多已经签署的合同文本在专用条款中没有约定价格形式及其调整，这是对总承包企业非常不利的。总承包企业一定要在专用条款中具体明确的约定价格形式和价格调整。
四、项目清单和价格清单是发承包双方关于项目实施及其价格的关键文件
根据示范文本1.1.1.7 项目清单：是指发包人提供的载明工程总承包项目勘察费（如果有）、设计费、建筑安装工程费、设备购置费、暂估价、暂列金额和双方约定的其他费用的名称和相应数量等内容的项目明细。1.1.1.8 价格清单：指构成合同文件组成部分的由承包人按发包人提供的项目清单规定的格式和要求填写并标明价格的清单。笔者在处理政府投资项目中发现很少有项目清单和价格清单，在项目实施过程中就发生争议，对于哪些属于总承包企业在包干价范围施工和采购的材料、设备无法界定，甚至总承包企业施工后才发现建设单位不计费用。
示范文本在合同协议书和通用条款中把价格清单作为合同的组成部分。总承包企业在工程总承包项目签署合同前需要建设单位提供项目清单，总承包企业提供价格清单并作为为合同的附件，便于总承包企业在项目实施过程和结算时对于项目实施内容和价格组成有据可依，防止总承包企业实施后不能计费的风险。
五、履约担保的方式、生效和失效时间
在示范文本通用条款4.2规定了承包人的履约担保责任。履约担保可以采用银行保函或担保公司担保等形式。
需要注意的是在专用条款中要明确履约担保的方式、金额及期限。保函范围见索即付的独立保函和非独立保函，非独立保函效力依附于工程总承包合同。根据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第三条“保函具有下列情形之一，当事人主张保函性质为独立保函的，人民法院应予支持，但保函未载明据以付款的单据和最高金额的除外：（一）保函载明见索即付；（二）保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则；（三）根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。当事人以独立保函记载了对应的基础交易为由，主张该保函性质为一般保证或连带保证的，人民法院不予支持”之规定，如果总承包企业开具独立保函，建设单位在总承包企业出现违约时可以直接要求开具保函的银行见索即付。因此总承包企业开具见索即付独立保函需要慎重，保函一定要注意生效时间和失效时间，如果因为建设单位原因导致工期延误的，在建设单位承担工期延误费用的前提下可以开具延期保函。
六、总承包模式下的工程分包
示范文本通用条款4.5条规定了分包，内容包括一般约定，分包的确定，分包人资质，分包管理，分包合同价款支付，责任承担等。根据《民法典》第七百九十一条、“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条 “建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效”、住建部和发改委联合发布的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第二十一条 “工程总承包单位可以采用直接发包的方式进行分包。但以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务分包时，属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法招标”之规定，分包内容可以在示范文本中约定列明，或者在工程实施阶段分批分期就分包事项向发包人提交申请；如果是劳务分包则不需要经发包人同意。但需要注意的是，所有分包都必须注意分包人应符合国家法律规定的资质等级。
七、项目经理是工程总承包项目的总协调人
住建部和发改委联合发布的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第十九条和第二十条对项目部设置和项目经理的任职条件进行了规定。在工程总承包中是设置项目经理，施工总承包是派驻项目经理，工程总承包的项目经理要求远高于施工总承包，因为工程总承包的项目经理需要协调设计，采购与施工，同时还需要掌握法律政策，示范文本4.3有六个条文专门规定项目经理。在联合体投标项目中由谁安排项目经理对于项目的实施至关重要。
八、质量与创优问题
示范文本合同合同协议书第三条质量标准，实际签署时很多情形下都简单约定为合格。但需要注意的是，有些政府投资项目要求获取各类创优奖，同时工程总承包企业在签署示范文本时需要注意获取不同的创优奖的奖励是在合同价款中已经包括还是需要另行单独奖励？建议工程总承包企业在专用条款中予以明确，否则在获取创优奖后，建设单位会以包含在价款之中而不予奖励。
九、须重视工程总承包模式下工程款结算与支付
示范文本14.5.2约定了竣工结算审核内容，需要注意竣工结算和政府审计以及委托第三方审计的关系。虽然住建部专门发文要求政府工程不得以审计结论作为工程结算依据，但目前的现状是政府投资工程总承包项目基本都存在审计问题。总承包企业在签署合同时，在专用条款中一定要注意是否约定政府审计作为最终结算的依据，如果建设单位要如此约定必须告知是违规的，为结算争取更好的合同条件。
目前各地政府主管部门都在推行工程结算和保障农民工工资支付，因此在示范文本专用条款中可以约定施工过程结算，同时必须约定农民工工资按月结算的内容，否则会违法保障农民工工资支付条例。
十、充分运用示范文本提供的多途径争议解决模式
示范文本约定了工程总承包纠纷争议解决的三种方式，包括和解、调解和争议评审。示范文本的三种主要解决方式当事人都不重视，都认为解决争议协商不能是主要是通过诉讼或者仲裁方式处理。工程总承包项目由于投资大，周期长因而发生争议的可能性大于施工总承包，争议的发生原因主要是结算。
通过合同当事人可以就争议自行和解达成协议是最有利于当事人之间定纷止争，解决争议。合同当事人双方无法和解的也可以就争议请求建设行政主管部门、行业协会或其他第三方进行调解，调解达成协议，协议对双方具有约束力。
目前通过争议评审小组解决争议越来越受到合同当事人的青睐，因为争议评审类似于仲裁，合同当事人可以共同选择一名或三名争议评审员，组成争议评审小组，评审小组人员可以是工程专家、法律专家、造价专家、仲裁人员等。评审小组就可以书面评审也可以当事人双方现场评审，争议评审小组作出的书面决定经合同当事人签字确认后，对双方具有约束力。
另需注意的是，在专用条款20.4中仲裁或诉讼的选择，建议总承包企业在仲裁与诉讼选择时优选诉讼方式，因为仲裁一裁终局对工程总承包企业没有第二次救济渠道，如果必须选择仲裁，建议选择项目所在地以外的仲裁机构，防止项目所在地人为等因素影响。
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