引人误解的广告之概念及认定标准探析——以德国新《反不正当竞争法》为借鉴
摘要：以德国新《反不正当竞争法》为借鉴，我国立法中“虚假广告”的概念应当被“引人误解的广告”概念所替代。即在以竞争为目的的商业广告中使用直接或间接的虚假宣传内容或者隐瞒足以影响交易的重要事实，使广告受众对产品或服务产生足以影响交易与否的重大误解的广告宣传。在确定一则广告是“否引人误解”的标准在于广告本身是是相对人产生了对于产品或者服务本身、提供商品或服务的主体或者价格等足以决定交易与否对的要件的误解。这样才可以在定性和定量两个方面确定“引人误解的广告”，并且寻找到可供操作的评价标准，切实维护市场秩序。
关键词：引人误解的广告 德国新《反不正当竞争法》 认定标准
一、 德国新《反不正当竞争法》关于引人误解的广告的规定
德国于2004年7月3日颁布了新的《反正不正当竞争法》,转换欧洲议会和理事会1997年10月6日《关于修订欧共体第84/450号关于为规范比较广告之目的而规制引人误解的广告的指令》的第97/55号指令。其中关于引人误解的广告做了系统的新的规定对引人误解的广告进行了系统的规定。
德国反不正当竞争法采用“引人误解的广告”而非“虚假广告”这一概新法在第5条第一款即明确了引人误解的广告性质即：“引人误解的广告行为构成第3条意义上的不正当竞争。” 新法认为，在评价一则广告是否为引人误解时，应当考虑广告的“一切组成部分”。也就是说从表现形式到具体广告内容的实现都有可能称为判断一则广告是否为“引人误解”的标准和依据。当然新法同时对具体操作中的做了列举的规定。在判断引人误解的广告时，主要考虑以下事实：（1）商品或服务的特征以及可供应性、种类、实现、组成、制作或提供的程序和时间、用途适合性、使用可能性、数量、性质、地理来源或企业来源，或者可以从使用中期待的结果，或者商品或服务的检测结果及检测的主要成分；（2）销售的动机以及价格或计算价格的方式和方法，以及供应商品或提供服务的条件；（3）商业关系，特别是广告行为人的种类、性质和权利，如他的身份和财产、他的精神所有权、他的能力或他的获奖或荣誉。
新法规定了在评价隐瞒某一事实的行为是否引人误解的标准在于该事实对决定订立合同与否的意义以及隐瞒行为是否足以对该决定产生影响。除了要求关于商品本身的广告内容真实之外而且要求对其销售动机以及商业关系的真实。这就从质和量两个方面将引人误解的广告中误解的内容和程度做了明确的界定，具有很强的可操作性。
二、我国现行法律对虚假广告定义模糊且缺乏判断标准
（一）对虚假广告概念界定模糊
我国目前关于广告的法律规定主要有《反不正当竞争法》、《广告法》、《广告管理条例》、《广告管理条例实施细则》(以下简称《细则》)等。 对于虚假广告的概念,法律并没有立法上的统一界定,只是分散的规定在《广告法》、《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》以及一些广告管理的行政法规、规章及规范性文件中。
虽然它们从多方面对广告活动进行了规范,尤其是在广告内容的真实性方面,许多法律法规作了具体规定，但是由于立法技术的不完善和法律间位阶衔接的不紧密导致上述法律在实施中并未能达到立法目标有效控制虚假广告。虚假广告在现实中依旧屡见不鲜。《反不正当竞争法》和《广告法》使用了两种不同的方式对广告的真实性提出了立法要求：在《反不正当竞争法》中将其称为“引人误解的虚假宣传”；而在《广告法》和《广告管理条例中》则使用了“真实”、不得“欺骗和误导”、不得“弄虚作假”等抽象的提法。
从法的位阶上来讲，《反不正当竞争法》和《广告法》都是法律，都由全国人大常委会制定。但是《反不正当竞争法》是市场规制领域的一般法，而《广告法》是特别法。另外，依照新法优于旧法《广告法》的效力也优于《反不正当竞争法》。也就是说在广告这个领域《广告法》的效力要优于《反不正当竞争法》，而依据《广告法》的规定对的“虚假广告”进行认定时，又会出现标准模糊甚至无法可依的局面。对于这些内容,很难从我国现行的法律条文中找到具体规定。由于立法上并未给出明确的答案，也就使得执法困难重重。
（二）缺乏具体认定标准
从上面法律规定很明显可以看出,《广告法》并没有对虚假广告做明确规定,只是说明了广告不得含有虚假内容,但究竟什么内容为虚假内容、是否不允许任何的夸张修饰则并未明确规定。《反不正当竞争法》中也规定:经营者不得利用广告或者其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下,代理、设计、制作、发布虚假广告。《反不正当竞争发》的规定比《广告法》略详细一些,说明了具体的性能、用途等问题。但是,虚假广告中难以辨别的地方在于,它利用消费者信息的不对称,夸大某些个别功能。 对于这些内容,很难从我国现行的法律条文中找到具体规定。那么就不禁要追问其中“真实”“不弄虚作假”的标准有如何确定呢？内容真实合法并且在文义表现上完全真实,但是整体上让消费者产生误解的广告是不是虚假广告? 立法并未给出明确的规定。在实践中虚假广告主要是由执法机构即工商行政管理部门往往是根据办案人员自己的知识经验和理解进行理解和认定的，则不免具有很大的随意性。
三、我国立法关于引人误解的广告的规定之完善
（一）确立引人误解的广告的立法定义
笔者认为采用“引人误解的广告”的概念更为妥当。因为即使正在通常情况下，广告行为夸张已经成为了一种通行的做法，而这种夸张并不会引起一个正常理智的消费者误解时，则无需苛责其真实度上的欠缺。在行为主体上，可以借鉴德国法规定为“者”，即任何主体都应为引人误解的广告行为而承担法律上的不利后果。不仅局限于我国现行法律中规定的“广告主、广告经营者、发布者”。让具体实施广告行为的当事人承担起引人误解的广告行为的不利后果其震慑力更有利于规范市场主体谨慎其行为。主观目的上要求引人误解的广告行为具有竞争的目的。在认定上，只要一个广告是为了得到更多的交易机会就可以推定其出于竞争的目的。最后在客观上，其广告宣传应当包含虚假宣传的内容并且造成了对消费者的误导。这种虚假宣传包括直接的活着暗示性的虚假以及对宣传产品或服务的重要内容的隐瞒。
经过以上分析不妨给引人误解的广告做如下定义：即在以竞争为目的的商业广告中使用直接或间接的虚假宣传内容或者隐瞒足以影响交易的重要事实，使广告受众对产品或服务产生足以影响交易与否的重大误解的广告宣传。
（二）明确引人误解的广告的判断标准
现行立法中缺乏具体的具有可操作性的判定引人误解的广告的标准。这就使得执法机关在操作中只能按照根据自己的经验和理解进行认定。在遇到专业性很强的广告，特别是科技领域的广告时就会感觉无从着手了。
借鉴德国法的经验，笔者觉得也可以在我国相关的实施细则中将判定的标准细化。结合引人误解的广告的表现形式，我建议从以下几个方面对广告内容的真实性进行评价从而判断一则广告是否属于引人误解的广告从而构成不正当竞争。
1.因虚假表述对于产品或者服务本身的误解
包括产品的性质、特征、种类、实现、组成、用途、数量、制作或提供的程序和时间、地理来源，或者可以从使用中期待的结果，或者商品或服务的检测结果及检测的主要成分以及服务的内容、原理、预期的效果、消费者在服务中所享受的权利等。对于这些内容，广告中不得有任何虚假或者引人误解的内容。并且从保护消费者知情权和选择权的的角度，须给与消费者足够充分的信息，确定消费者可以冷静的选择产品或服务,而不是因误解而作出交易的决定。
2.对提供商品或服务的主体发生误解
在市场竞争中，作为供应商品或者提供服务的经营者的企业具有何种地位，对于消费者的选择具有重要意义。消费者重视选择那些历史悠久、规模较大、企业所有人具有特别专业技能的企业进行交易，因为他们给人以质量上乘、服务优良、经营稳健、价格公道、的感觉。在实践中很多广告都宣传自己是“百年老店”但现实却是只是借用百年前老字号却没有任何的关联；或者宣传自己的服务源于业界某知名人士精心设计，而事实上却只是由该知名人士代言广告。
3.对价格引发的误解
商品或者服务的价格在市场竞争中具有特别重要的意义，历来是市场竞争的主要战场。 在面对种类相同质量相差无几的产品或服务时，消费者就自然倾向于价格低廉的商品或服务了。市场竞争的本质在很大程度上就在于经营者以较低的价格争取交易机会。正因如此经营者在价格上误导消费者的行为也极为常见。德国法中“谎称的价格优惠永远是引人误解的”原则，值得我们借鉴学习，这对于规范市场上的价格行为和价格欺诈具有很好的震慑作用。
参考文献
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第一作者简介：吴思萍（1987～ ），女，陕西西安人，现为华中师范大学经济法专业硕士研究生，研究方向主要为市场规制法。
第二作者简介：江琼（1982～ ），女，湖北黄冈人，现为华中师范大学经济法专业硕士研究生，研究方向主要为市场规制法。
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