中山市凯茵豪园房地产开发有限公司与陈峰明商品房买卖合同纠纷再审案
广东省高级人民法院民事判决书
(2008)粤高法审监民提字第132号
抗诉机关：广东省人民检察院。
抗诉申请人（一审被告，二审被上诉人）:中山市凯茵豪园房地产开发有限公司
委托代理人:李宏科
申请再审人（一审原告，二审上诉人）:陈峰明
委托代理人：陈桂华、王宏图。
中山市凯茵豪园房地产开发有限公司（以下简称凯茵公司）因与陈峰明商品房买卖合同一案，不服中山市中级人民法院于2008年4月2日作出（2007）中中法民一终字第343号民事判决，向广东省人民检察院提出申诉。广东省人民检察院于2008年6月24日以粤检民抗字[2008]124-135号民事抗诉书向本院提起抗诉。本院依法裁定本案由本院提审。期间，陈峰明向本院提出再审申请。本院依法组成合议庭审理了该案，现已审理终结。
2005年10月，陈峰明因凯茵公司告之相关房产证及户籍只能落在火炬开发区而非东区与凯茵公司产生纠纷。2006年4月3日，陈峰明向一审法院提起诉讼称，2000年12月11日和2002年10月11日，中山市雅居乐房地产开发有限公司和中山市国土局签订《国有土地使用权转让合同》和《补充合同》，由雅居乐公司以分期付款的方式购得2838.87亩土地，其中属于火炬开发区宫花村的有2795.87亩，占总数的98.49%，属于东区长江村的有43亩，占总数的1.51%。2002年10月11日，凯茵公司持上述两份购地合同书就开发房产项目名称，以东区“凯茵新城”向中山市东区地名管理部门及市民政局申报并获准。经查，该房地产项目用地（东至南阳山、南至八念象山、西至福获路、北至环市路）约187万平方米全部属于火炬开发区宫花村。在凯茵公司的误导下，其购买了凯茵新城房屋，但后被告之房产证和户籍只能落在火炬开发区而非东区，这与凯茵公司的先前宣传有巨大出入。凯茵公司混淆项目位置，以各种方式强调东区优势误导消费者，涉嫌欺诈。凯茵公司在广告所承诺业主享受的其他福利（交通、环境、休闲）也存在虚假，与事实相距甚远。故请求判令1、认定凯茵公司在商品房宣传及销售过程中存在欺诈行为；2、判令凯茵公司就此赔礼道歉；3、判令凯茵公司按房屋价款的30%额度赔偿99268.5元。
凯茵公司辩称，1、陈峰明购买的房屋所在行政区与《商品房买卖合同》记载的行政区不同，是由该房屋在建设及办理相关手续过程中多个部门的一系列误解造成的，不存在任何欺诈成分。凯茵社区是其公司及其兄弟公司分期分批开发建设的一个大型住宅区。凯茵新城是在凯茵豪园的基础上逐渐向东扩展的，凯茵豪园在开发、宣传及销售过程中，涉及行政区划都标明是东区，再加上凯茵新城跨越了东区与火炬区，因此凯茵新城项目在办理建设及销售手续时连政府有关部门都认为凯茵新城在行政区划上属于东区。公司在宣传资料上涉及行政区划是与政府部门的文件保持一致。政府部门直到2004年10月才有书面文件确认凯茵新城的行政区划由火炬区负责。但经其公司努力，有关部门已原则答应凡商品房买卖合同记载地址是东区的可以入户东区，陈峰明所提的东区户籍问题已妥善解决。2、公司在外宣传凯茵新城时并没有将位于东区作为一个卖点，强调东区行政区划的优势，只有在描述凯茵新城位置时才使用中山市东区长江旅游风景区，所强调的是旅游风景区。3、凯茵新城的广告宣传不存在虚假行为。“城区东移”与“东区”是完全不同的两个概念。凯茵新城在宣传广告中主要是以中山市中心城区逐渐东移为理念，突出凯茵新城越来越靠近城区，生活更加方便、快捷；凯茵新城是一个生态社区名符其实，购房人考虑的是环境、地理位置；交通方面，凯茵新城主要以外环路的建设为卖点， 住客巴士的数量、线路已超过宣传资料的数字。相关配套设施仍在不断地建设和完善之中。4、其公司在签定与履行商品房买卖合同过程中没有违约行为，更谈不上给陈峰明造成经济损失。陈峰明要求赔礼道歉与赔偿损失没有法律依据，应予驳回。
原审法院查明，2002年9月11日，凯茵公司在《中山日报》发布的广告宣传中将其公司拟开发建设的凯茵新城定位于中山市东区范围内。凯茵公司陆续发布的广告宣传资料中亦宣称凯茵新城地处中山东区中心地段；凯茵住客专享巴士车队成立，30台大型豪华住客巴士24小时从凯茵新城至城区A、B线路所列站点，高峰期每15分钟一班，并有至小榄、古镇的C线路；占地12万平方米的动感亲子园面向凯茵业主及中山市民全面开放，多达25项的玩乐设施一律免费；业主专享九洞高尔夫全面开放；另有滑草场、骑马乐园、水上乐园等逾百项尊贵设施等内容。
2003年5月22日，陈峰明作为买受人与出卖人凯茵公司签订《商品房买卖合同》，约定：出卖人以出让方式取得位于中山市东区长江管理区的地块土地使用权（中国土出让字01第150729、150715号），经批准在该地块上建设的商品房定名为中山市东区凯茵新城；商品房预售许可证号为中预许字第200295号；买受人购买的是第E1-1幢503房，建筑面积110.66平方米，房价总金额为330895元。合同还约定了其他条款。后凯茵公司将上述房屋交付给陈峰明使用。2004年10月26日，中山市人民政府办公室在中府办函[2004]378号《关于凯茵新城治安户籍管理问题的复函》中答复凯茵公司，根据属地管理原则，凯茵新城治安户籍管理工作由火炬区负责。
另查，凯茵公司在2001年7月25日在中山市工商行政管理局申请变更住所地，变更前为“中山市中山火炬开发区宫花村”，变更后为“中山市东区长江管理区”；在2005年4月14日又申请变更住所地为“中山市火炬开发区宫花村。”中山市建设局在2002年9月12日向凯茵公司发给的中建房预字第200295号中山市商品房预售许可证载明凯茵公司开发建设的凯茵豪园二期E1-1等商品房坐落在中山市东区长江管理区。2002年11月8日，中山市地名管理办公室发布中地办[2002]66号《关于东区凯茵新城住宅小区命名的批复》，内容为：“凯茵公司：你公司报来关于东区凯茵新城住宅小区命名的申请及有关资料收悉。经审核并报市政府批准，同意位于东区凯茵社区，东至南阳山，南至八念象山，西至福获路，北至环市路，用地面积187万平方米的住宅小区命名为凯茵新城”。2005年10月15日，中山市人民政府东区办事处、凯茵公司与中山市火炬开发区管委会达成会议纪要。凯茵公司意见“目前凯茵新城已入住近二千户业主，当时凯茵新城所属行政区域划分不清晰，部分业主在购买凯茵新城时，购销合同上房产座落位置注明为东区，如何解决该批业主入户及其子女入学问题，我司恳请政府有关部门能协商解决。”东区办事处意见“为妥善解决有关业主入户及其子女入学问题，现就部分已购买位于火炬开发区的凯茵新城住宅小区单位的业主入户及其子女入学的事宜召开本次会议，我办事处提出以下要求：1、要求入户的业主必须是在2004年10月31日前已签订购房合同，并且合同中房产座落位置必须是已注明为东区。2、要求入户的业主必须在2004年10月31日前已交付所购房产的首期房款。3、要求入户的业主必须是第一手购房的业主。如业主今后出售、出租物业，则中山市人民政府东区办事处不再承担新业主入户的责任。4、要求入户的业主必须同时具备上述入户原则，其中任何一项未能满足，都不可以办理入户东区的手续。”凯茵公司的意见“就入户事宜我司将尽快协调以下事宜：1、60天内，我司负责提供书面的入户东区业主名单，以便东区办事处办理入户工作时需要。2、我司对需入户业主合同签约日期及付款收据进行审核并作出书面确认，及收齐相关业主的购房合同正本及缴付首期房款的收据正本给东区办事处验证。3、在汇同其他有关资料送交东区办事处办理入户手续，合同及收据在入户手续完毕后退还给业主。4、我司要求从2006年1月1日开始给予办理入户手续。”东区办事处意见“1、我方负责入户东区业主的行政管理工作，包括业主及其直系亲属的户籍管理、计生管理及其直系子女入学就读问题（按就近入读为原则）；今后涉及计生对象的，物业公司要配合东区计生办开展工作。2、该住宅小区环境卫生管理工作由凯茵公司与有关的物业管理公司全面负责，与我方无关。”火炬开发区管委会意见“凯茵新城按属地管理原则，行政管理归属火炬区管委会，但鉴于发展商的实际情况，我方同意东区办事处及发展商提出的方案。另外该住宅小区的治安管理工作由中山市火炬开发区公安分局下属的派出所负责开展。”东区办事处意见“治安方面的工作由东区公安分局属下的长江派出所给予协助。”
再查，凯茵公司在宣传资料中宣传的30辆住客巴士24小时行车路线是A、B、C线路。A线路：凯茵新城—颐老院—狮城—洗衣机厂—老干中心—市制药厂—市交通局—市电信局—孙文纪念公园—市一中—凯茵新城。B线路：凯茵新城—华美酒店—东区政府—万佳超市—紫马岭公园—竹苑市场—市政府—市公路局—新时代广场—国际酒店。C线路：凯茵新城—小榄、古镇（逢周五、六、日往返）。而凯茵公司在诉讼期间提交证据证明凯茵新城穿梭巴士共22台，其中香港粤港巴士公司4台，深圳中南巴士公司2台。开通的线路有B线凯茵新城至国际酒店，时间是从早上6点多至晚上10点多；凯茵新城至中山港，时间是从早上7点多至晚上7点多；凯茵至香港九龙，凯茵至深圳侨社。凯茵公司广告宣传的免费开放的动感亲子园在本案诉讼发生前已拆除，凯茵公司在原亲子乐园土地上已建起新的商品楼。二审诉讼期间，凯茵公司称亲子乐园的20多个项目有一部分已分散到凯茵新城的各个角落，其中有的已建好，有的在建，还有的已经规划好，有一部分项目已纳入住客豪华会所的项目中。
中山市人民法院一审认为：陈峰明与凯茵公司签订的《商品房买卖合同》是当事人的真实意思表示，内容合法，为有效合同，对当事人双方均具有法律效力。双方均应遵照合同履行各自的义务。本案争议焦点在于凯茵公司在商品房宣传及销售过程中是否存在欺诈行为？陈峰明认为凯茵公司所销售的商品房坐落地点在于中山市火炬开发区，而凯茵公司在商品房销售合同及广告宣传中均表明该销售的商品房位于东区。因此，凯茵公司存在欺诈行为。凯茵公司认为商品房坐落地点位于东区原系政府部门文件批准决定，后由于政策原因造成了现在不一致的状况，凯茵公司不存在欺诈故意及欺诈行为。关于凯茵公司在销售商品房及广告过程中是否存在欺诈的问题。民法上的欺诈行为，是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的民事行为。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第六十八条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”。根据此规定，欺诈的构成应满足以下要件：欺诈方具有欺诈的故意；欺诈方实施了欺诈行为；被欺诈的一方因欺诈而陷入错误；被欺诈方因错误而作出了意思表示。判决一项民事行为是否构成欺诈，行为人是否存在主观恶意是先决条件。凯茵公司所销售的商品房具体位置早在2002年11月8日，已由地名办以中地办[2002]66号政府文件的形式明确了“凯茵新城”在行政区划上属于东区。后来的行政区划的变化并非凯茵公司恶意行为所导致，不能仅凭事后的变化去界定欺诈的概念。凯茵公司在政府文件下发之前所做的广告宣传中将凯茵新城位置宣称为中山市东区，与后来的政府文件所确认的东区凯茵新城并不矛盾，也不存在欺诈行为。地理区域划分政策的变化是凯茵公司销售商品房后发生的客观事实，凯茵公司也无能力去左右预售商品房的审查程序，主导政府政策的变化。凯茵公司主观上并无欺诈购房者的故意。加上陈峰明系完全民事行为能力人，购买商品房作为市民生活中较大的事项，当事人在购买房屋过程中，应具有更高的注意义务，对购买房屋的状况应谨慎判断，持理性态度进行一定的了解，不能仅凭广告宣传就直接作出错误意思表示。故不能认定凯茵公司对陈峰明实施了欺诈行为。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”但该规定中的“说明和允诺”视为合同有效内容应当同时具备两个基本条件。一是具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响；二是必须符合法律法规的规定。由于房产是一种特殊的商品，属自主定价，而其价格的决定来自于多方面的因素，从房屋价格成因分析，房屋的公允市场价格主要与房屋使用性质、建筑结构、材料、外观、质量、开发商品牌和商誉等综合因素相关联，并最终由市场供求关系所决定。房屋所处区位对房屋价格有一定的影响，但未达到重大影响的程度，且本案陈峰明所签订的商品房买卖合同中其所购买的的房屋位置虽然标注为中山市东区，但凯茵公司事后在与中山市东区办事处、火炬开发区管委会等政府机构达成会议纪要中，已对合同房产座落位置注明为“东区”的业主给予了办理东区户口入户手续的承诺，对陈峰明所主张的因地理区域造成的户口问题已经给予解决。就陈峰明关于凯茵公司存在欺诈行为的主张，由于不能证明凯茵公司存在欺诈的故意，对陈峰明的主张不予支持。由于凯茵公司在商品房销售广告中所称班车路线、配套设施虚假宣传问题。经核查，凯茵公司发布的广告虽有失实之处，但应认定属于吹嘘，不存在凯茵公司故意隐瞒真实情况的情形，且凯茵公司对班车车辆及路线的具体数量及配套设施仍在不断增加及完善中，故凯茵公司对配套设施的广告宣传不构成欺诈。此外，凯茵公司对诉争房产的配套设施等说明未列入商品房购销合同内，双方未将此广告内容订入购房合同，也未约定为凯茵公司应当履行的相关义务，且陈峰明也未举证证明该配套设施对合同的订立及房屋价格的确定有重大影响，故该广告的内容应视为要约邀请，不能视为要约内容，不能作为合同内容，亦未在广告中表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束的内容，对当事人不产生约束力。其对配套设施存在的瑕疵不能认定为欺诈。对于凯茵公司至今使用印制有中山市东区凯茵新城的各种材料及部分机构在经营活动中仍不时有使用东区凯茵新城的字样的行为，由于凯茵公司主观上不存在欺诈的故意，故仅依据这些材料不能认定凯茵公司构成欺诈。综上所述，凯茵公司在销售商品房及广告宣传过程中虽然存在瑕疵，但不构成欺诈。凯茵公司抗辩合理之处，法院予以采纳。陈峰明诉讼请求应予驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第六十八条，《中华人民共和国合同法》第十四条、十五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，判决：驳回陈峰明的诉讼请求。案件受理费3497元，由陈峰明负担。
上诉人陈峰明不服一审判决，向中山市中级人民法院上诉。请求撤销一审判决，依法改判支持陈峰明的一审诉求。
凯茵公司答辩认为一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
中山市中级人民法院二审认为，陈峰明与凯茵公司签订的《商品房买卖合同》是当事人的真实意思表示，内容无违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。本案争议的焦点在于凯茵公司是否存在宣传不实的欺诈行为，凯茵公司是否应承担违约赔偿责任。
首先，关于陈峰明主张凯茵公司不实宣传凯茵新城所处中山市行政区域问题。商品房实行预售许可证制度，凯茵公司是根据中山市建设局在2002年9月12日对其许可的中建房（预）字第200295号商品房预售许可证向陈峰明出售商品房，而该预售许可证载明陈峰明购买的房屋所属E1-1栋座落于中山市东区长江管理区。2002年11月8日，中山市地名管理办公室的中地办[2002]66号文件中亦是载明“同意位于东区凯茵社区，东至南阳山，南至八念象山，西至福获路，北至环市路，用地面积187万平方米的住宅小区命名为凯茵新城”。故凯茵公司在2002年9月及之后的广告资料中宣传凯茵新城地处中山市东区与政府有关部门文件并不矛盾，不存在虚假成分，虽然中山市人民政府办公室在2004年10月26日中府办函[2004]378号《关于凯茵新城治安户籍管理问题的复函》中答复凯茵公司，根据属地管理原则，凯茵新城治安户籍管理工作由火炬区负责，但这并非凯茵新城所能控制。凯茵公司与陈峰明签订商品房买卖合同的时间是在2003年，凯茵公司销售房屋时没有告知陈峰明凯茵新城隶属行政区域虚假情况或隐瞒真实情况的主观故意，不构成欺诈。况且，2005年10月15日，中山市人民政府东区办事处、中山市火炬开发区管委会以及凯茵公司达成的会议纪要，已经明确凯茵新城的部分业主可以入户中山市东区，而陈峰明属该部分可以入户东区的业主，故陈峰明入户东区的权利未受损害。
其次，关于陈峰明主张凯茵公司在宣传资料中允诺的住客巴士、亲子乐园等配套设施未实现，凯茵公司是否应承担违约赔偿责任的问题。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，凯茵公司作为房地产开发企业，为了销售凯茵新城商品房所作出的广告宣传，是就其所开发商品房及相关公共配套设施作出的说明和允诺，该内容是否明确具体，是否对陈峰明订立商品房购销合同及房屋价格的确定有重大影响，即凯茵公司的广告宣传资料的内容是否应视为要约，结合双方当事人争议的事实，凯茵公司为销售房屋所作出的广告宣传，其中的“凯茵新城30辆住客巴士已成立，且在三条线路24小时往返穿梭；另有占地12万平方米含括多达25项玩乐设施的动感亲子园已全面免费开放；业主专享九洞高尔夫全面开放”等，是就其所开发商品房及相关公共配套设施作出的说明和允诺，内容明确具体，对陈峰明订立商品房买卖合同及房屋价格的确定有重大影响，上述说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，依法也应视为合同的内容。一审法院认为凯茵公司在宣传资料中的说明和允诺属于商业吹嘘并视为要约邀请不当，法院对此不予支持。合同内容对当事人具有法律拘束力，当事人违反的，应当承担违约责任。事实上，凯茵新城住客巴士数量并未达到30辆，现有车辆亦未在凯茵公司允诺的三条线路24小时往返穿梭、免费开放的动感亲子乐园已被拆除建成商品房，故凯茵公司没有兑现其在广告宣传中的承诺，降低了诉争房屋的整体价值，构成违约，尽管双方对此没有约定相关的违约责任，根据诚实信用原则，凯茵公司仍应对此作出适当赔偿。但陈峰明诉求凯茵公司按所购房屋价款的30%赔偿99268.5元没有法律和合同依据，其亦未举证实际损失达到如此数额，考虑到凯茵公司的违约情况，法院对陈峰明的诉求不予全额支持，根据本案具体情况，酌情认定凯茵公司按照陈峰明购房款的5%进行赔偿较为合理，即赔偿330895元×5%=16544.75元。另外，陈峰明主张凯茵公司向其赔礼道歉问题，因凯茵公司与陈峰明之间是买卖合同关系，凯茵公司承担的是违约责任，而非侵权责任，故陈峰明的该项诉求依法不成立，法院院对此不予支持。
综上，上诉人陈峰明的上诉部分有理，法院对其合理部分的上诉请求予以支持。一审判决认定事实清楚，程序合法，但适用法律错误，处理不当，二审依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省中山市人民法院（2006）中法民一初字第275号民事判决；二、被上诉人凯茵公司应于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人陈峰明16544.75元；三、驳回上诉人陈峰明的其他诉讼请求。一、二审案件受理费各3497元，由上诉人陈峰明各负担2914元，合共负担5828元，被上诉人凯茵公司各负担583元，合共负担1166元。
二审判决后，检察机关提出抗诉，认为，（一）终审判决合议庭开庭人员李勇源、王平、李少民，与判决书上署名李勇源、王平、牛庆利不一致，表明合议庭成员作了部分更换。但法院未将合议庭成员的更换情况通知本案当事人，属审判组织的组成违法。（二）终审判决对凯茵公司的违约情况未予查明，并认为凯茵公司按照买受人购房款的5%进行赔偿较为合理，属认定的事实缺乏证据证明。第一，凯茵公司提供的证据显示，已经开发的凯茵新城一、二期投入22台巴士车在5条线路上早晚运行，并无证据证明运行线路和时间上的调整有损于住户利益。在凯茵新城尚未整体开发完毕之前，现已经配备的住客巴士、运行线路、往返时间等履行行为，符合为住户提供便利交通的合同目的。第二，在凯茵公司的宣传内容中，“占地12万平方米包括多达25项玩乐设施的动感亲子园已全面免费开放”是盖然性表述，而未达到构成要约的“具体明确”条件。且原免费开放的动感亲子园虽然被拆除，但凯茵公司已将其中的项目分散设置在凯茵新城各住宅区域之中，全部免费开放，且尚有部分项目仍在建设和规划之中，即凯茵公司作出了免费为住户提供良好休闲娱乐场所的弥补措施。在双方合同中未对关于住客巴士、动感亲子园等事项的违约责任作出约定的情况下，终审判决酌定凯茵公司应按照买受人购房款5%作出赔偿，缺乏事实和合同依据。
陈峰明答辩称：雅居乐对“凯茵新城”房地产项目宣称的配套设施部分至今未完成，原判决根据诚实信用原则，判决雅居乐仍应对此做出适当赔偿正确。并同时向本院提出再审申请，认为，雅居乐开发的“凯茵新城”地产项目用地是属于中山市火炬开发区宫花村。由于雅居乐的欺诈行为造成了申请人认为房屋位于东区，促成了申请人购房，给申请人造成了重大经济损失，请求法院调取中山市国土资源局、中山市房地产管理局2003年中山市东区与中山市火炬区的平均房价，并判令凯茵公司补偿购房人地区差异房屋差价款。而且审判组织存在违法问题。
本院审理确认原审判决查明的事实。
本院审理认为，综合检察机关抗诉意见以及当事人的诉辩意见，本案争议的主要问题是：（一）关于二审的审判组织是否违法问题。（二）关于凯茵公司是否存在宣传不实的行为，是否需要赔偿问题。
(一)关于审判组织是否违法问题。
二审法院告知当事人合议庭成员为李勇源、王平、李少民，而二审判决书载明的合议庭成员却为李勇源、王平、牛庆利。但二审法院在作出发出判决书后，发现了判决书的笔误，遂于2008年4月22日对判决作出补充裁定，指出原“民事判决书中，因电脑操作有误致使文字上有笔误，应予补正。”并裁定判决书中的“代理审判员牛庆利”改为“审判员李少民”。以上裁定书也送达了各方当事人。因此，二审判决书是有笔误，但二审法院已经裁定补正，故二审不存在审判组织违法问题。检察机关以及当事人根据判决书的署名认为审判组织违法与事实不符。
（二）关于凯茵公司是否存在宣传不实的行为，以及是否需要赔偿问题。
1、关于双方合同中未对关于住客巴士、动感亲子园等事项的违约责任作出约定的情况下，二审判决酌定凯茵公司应按照买受人购房款5%作出赔偿是否正确问题。
双方合同中虽然未对关于住客巴士、动感亲子园等事项进行约定，但凯茵公司在销售广告和宣传资料中宣称，凯茵新城的30辆住客巴士已成立，且在三条线路24小时往返穿梭；另有占地12万平方米含括多达25项玩乐设施的动感亲子园已全面免费开放、业主专享九洞高尔夫全面开放，并有滑草场、骑马乐园、水上乐园等逾百项设施，这些对凯茵新城设施的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”的规定，应当视为要约，虽然这些说明和允诺未载入双方的商品房买卖合同，但依法应视为合同内容。凯茵公司认为其广告宣传资料不应被视为要约的理由不成立。
事实上，凯茵公司已经开发的凯茵新城投入了22台巴士车在5条线路上早晚运行。凯茵公司虽然增加了运行线路，但是，凯茵新城住客巴士数量并未达到30辆，现有车辆亦未在凯茵公司允诺的三条线路24小时往返穿梭，且其广告中允诺的三条线路中往返小榄、古镇的C线路没有运行。而且，尽管凯茵新城的配套设施在不断的完善，但是原来广告承诺免费开放的动感亲子乐园已被拆除建成商品房，滑草场、骑马乐园等有关配套设施亦未实现，故凯茵公司违反了其在宣传资料中的允诺，构成违约。因双方没有约定凯茵公司未兑现宣传资料允诺设施时的违约责任，陈峰明诉求凯茵公司按所购房屋价款的30%赔偿没有法律和合同依据。尽管双方对此没有约定相关的违约责任，但根据诚实信用原则，凯茵公司仍应对此作出适当赔偿。凯茵公司由于对在商品房销售广告中的车辆、小区休闲娱乐等基础、配套设施的允诺未实现，客观上对小区业主的出行、生活等造成不便，使业主遭受一定损失。陈峰明与凯茵公司在《商品房买卖合同》的第十四条约定“出卖人关于基础设施、公共配套建筑正常运行的承诺。出卖人承诺与该商品房正常使用直接关联的下列基础设施、公共配套建筑按期达到使用条件：水、电、电梯（如有）、管道煤气正常投入使用。如在规定日期内未达到使用条件，双方同意按合同第九条出卖人逾期交房的违约责任规定处理”，据此，二审酌情判决凯茵公司向陈峰明承担赔偿已付房价款5%损失的违约责任是适当的，本院予以支持。检察机关抗诉认为，在双方合同中未对关于住客巴士、动感亲子园等事项的违约责任作出约定的情况下，判决酌定凯茵公司应按照买受人购房款5%作出赔偿缺乏事实和合同依据的理由不成立，本院不予采纳。
2、关于陈峰明主张凯茵公司不实宣传凯茵新城所处中山市行政区域，请求补偿购房人地区差异房屋差价款问题。
我国商品房实行预售许可证制度，凯茵公司是根据中山市建设局颁发的中预许字第200295《商品房预售许可证》向陈峰明出售商品房，该《商品房预售许可证》上的“项目坐落”一栏所记载明房屋所属座落于中山市东长江管理区。2002年11月8日，中山市地名管理办公室的中地办[2002]66号文件中亦是载明“同意位于东区凯茵社区，东至南阳山，南至八念象山，西至福获路，北至环市路，用地面积187万平方米的住宅小区命名为凯茵新城”。可见，凯茵公司当时所销售的商品房具体位置已由中山市地名管理办公室确定了“凯茵新城”在行政区划上属于东区。故凯茵公司在2002年9月及之后的广告资料中宣传凯茵新城地处中山市东区与政府有关部门文件并不矛盾，不存在虚假成分。之后，中山市人民政府办公室在2004年10月26日中府办函[2004]378号《关于凯茵新城治安户籍管理问题的复函》中答复凯茵公司，根据属地管理原则，凯茵新城治安户籍管理工作由火炬区负责，但这是政府的行政行为，并非凯茵公司所能控制。凯茵公司与陈峰明签订商品房买卖合同的时间是在2003年，凯茵公司销售房屋时所致的凯茵新城隶属行政区域情况，其没有捏造虚假情况或隐瞒真实情况的主观故意，不构成欺诈。况且，后来经过凯茵公司的努力，中山市人民政府东区办事处、中山市火炬开发区管委会以及凯茵公司达成了会议纪要，明确对合同房产座落位置注明为“东区”的部分业主可以入户中山市东区，而陈峰明属该部分可以入户东区的业主，对陈峰明所主张的因地理区域造成的户口问题已经给予解决，陈峰明入户东区的权利未受损害。陈峰明申请再审时请求法院调取中山市国土资源局、中山市房地产管理局2003年中山市东区与中山市火炬区的平均房价，并判令凯茵公司补偿购房人地区差异房屋差价款的主张缺乏理据，本院不予支持。
综上，二审判决认定事实和适用法律正确，处理得当，应予维持。检察机关抗诉理由以及陈峰明的申请再审理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百八十四条第一款的规定，判决如下：
维持中山市中级人民法院（2007）中中法民一终字第343号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 冰
审 判 员 江洪涛
审 判 员 孙桂宏
二○○九年九月九日
书 记 员 慕丽静
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