2003年5月31日格林尼治时间10点30分(北京时间18点30分)，在距丹麦博恩霍尔姆岛以北4海里的海域，中国远洋运输集团公司所属的“富山海轮”与一条波兰所属塞浦路斯船籍的集装箱船相撞，外轮撞到“富山海轮”左舷一、二舱之间，导致生活舱突然大量进水，“富山海轮”沉没，船上27名船员获救。
“富山海轮”船员离船前，封闭了船舶上所有的油路，避免了原油外溢造成严重的海域污染。“富山海轮”载有6.6万吨化肥，货主是中国农业生产资料集团公司，货物保险金额为870万美元。“富山海轮”船体保险金额为2050万美元。中国人民保险公司是“富山海轮”船体、货物的独家保险人。中国人民保险公司承保后，进行了再保险。“富山海轮”运载的货物出险后，中国人民保险公司迅速与国际再保险经纪人和再保险人取得联系，启动应急理赔程序，聘请律师等有关中介机构进行前期调查取证工作，分析事故原因，勘验定损，协助船东开展救助。
“富山海轮”出险后，中国人民保险公司于2003年6月6日决定预付赔款7000万人民币。“富山海轮”船体与货物保险金额为2920万美元，中国人民保险公司预计赔付金额在2亿元人民币左右，创我国国内海损赔付之最。
【法律问题】
本案涉及哪些民事关系？根据我国的法律，这些民事关系是否是涉外民事关系？
【参考结论】
“富山海轮”海难事件引发一系列的民事关系，主要有：
（1） “富山海轮”与波兰所属塞浦路斯籍集装箱船相撞引发的侵权损害赔偿关系；
（2） “富山海轮”与中国农业生产资料集团公司之间的国际货物运输合同标的灭失赔偿关系；
（3） “富山海轮”与中国人民保险公司之间的保险标的物遇险灭失赔偿关系；
（4） 中国农业生产资料集团公司与中国人民保险公司之间的国际货物买卖保险标的物遇险灭失赔偿关系；
（5） 中国人民保险公司与外国再保险公司之间的国际货物买卖再保险关系；
（6） 中国人民保险公司与再保险公司海损理赔后，与肇事责任方的代位求偿关系；
（7） “富山海轮”原油泄漏造成环境污染引起的侵权关系。
根据最高人民法院司法解释的规定，上述民事关系均为涉外民事关系。
【法律评析】
根据中国最高人民法院1988年《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第178条，上述民事关系均为涉外民事关系。对于“富山海轮”与中国农业生产资料集团公司之间的国际货物运输合同标的物灭失赔偿关系，“富山海轮”与中国人民保险公司之间的国际货物买卖保险标的物遇险灭失赔偿关系，以及中国农业生产资料集团与中国人民保险公司之间的国际货物买卖保险标的物遇险灭失赔偿关系，虽然它们的当事人双方国籍相同，但标的物为国际货物销售或运输中的货物，以及引起它们受损或灭失的法律事实发生在中华人民共和国领域外，亦属涉外民事关系。
案例2：中国公民在日本法院的继承诉讼案——反致参见齐湘泉：《涉外民事关系法律适用法总论》，法律出版社2005年版，第149—150页。【案情介绍】
1995年1月17日，日本阪神地区发生里氏7.3级地震，地震中3名中国留学生死亡。死亡的学生中有一冯姓学生，在日本留有数目可观的动产遗产。冯某的父母在日本神户法院提起遗产继承之诉。日本法院受理了案件。
【法律问题】
1. 根据我国法律，本案是否是涉外案件？
2. 本案是以中国法律为准据法来确定当事人的权利和义务，还是以日本法律为准据法来确定当事人的权利和义务？
【参考结论】
本案是一起涉外法定继承案件。本案的准据法为日本法律。
【法律评析】
虽然本案的主体——继承人是具有中国国籍的自然人，被继承人生前也是具有中国国籍的自然人，但继承关系的客体——本案中的遗产位于日本，产生涉外继承关系的法律事实——被继承人的死亡发生在日本，因此本案是一起涉外法定继承案件。
日本神户法院在确定了案件的性质为涉外法定继承案件后，首先确定法律适用规范。日本1989年《法例》第26规定：“继承，依被继承人本国法。”根据这条法律适用规范的规定，日本法院应适用中国法律。中国法律分为法律适用规范和实体规范。对于动产的涉外法定继承，中国法律有法律适用规范的规定。中国《民法通则》第149条规定：“遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律”，我国的法律适用规范将涉外动产法定继承适用的法律又指向被继承人死亡时住所地法律。本案中，被继承人死亡时住所地在日本。日本1989年《法例》第32条规定：“应依此当事人本国法，而按该国法律应依日本法时，则依日本的法律。但是，依第14条［含第15条第1款及第16条中准用情形］规定，应依当事人本国法时，不在此限。”神户法院依据日本《法例》第32条的规定，确定本案的准据法为日本法律。
本案中，日本法院适用日本法律处理中国公民在日本法院提起的遗产继承诉讼案件，是适用反致的结果。
案例3：韩国青年金某与内蒙古青年鲍某婚姻案
——人际法律冲突与准据法的确定【案情介绍】
2005年7月3日，23岁的韩国籍青年金某在中国内蒙古独自驾车探险旅游。2005年7月7上午，金某驾车行驶至一条在悬崖上开辟的山路时，由于路面过窄，金某连人带车一起跌入悬崖。当天下午，19岁蒙古族姑娘鲍某放牧路过此地，看到坠崖的汽车和甩出车外的金某。鲍某立即骑马回家告诉了其父亲。由于交通不便，无法把金某送医院，鲍某和父亲用马把金某驮回家治疗。经过3个多月的治疗，金某恢复了健康，金某和鲍某之间也产生了一定的感情。金某向鲍某求婚，鲍某应允。
【法律问题】
金某和鲍某当时能否在中国登记结婚？
【参考结论】
根据2001年修正的中国《婚姻法》第36条和2003年修正的《内蒙古自治区执行〈中华人民共和国婚姻法〉的补充规定》第2、3条规定，金某和鲍某当时可以在中国登记结婚。
【法律评析】
我国是一个多民族国家，我国的人际法律冲突多表现为与少数民族人身性质有关的法律关系上。
中国1986年《民法通则》第147条规定，中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法。金某和鲍某在中国登记结婚，应适用中国法律。经2001年修正的中国《婚姻法》第5条规定，结婚年龄，男不得早于22周岁，女不得早于20周岁。其第36条规定：“民族自治地方人民代表大会和它的常务委员会可以依据本法的原则，结合当地民族婚姻家庭的具体情况，制定某些变通的或补充的规定。自治州、自治县制定的规定，须报请省、自治区人民代表大会常务委员会批准。自治区制定的规定，须报全国人民代表大会常务委员会备案。”为此，我国民族自治地方的人民代表大会和它的常务委员会结合当地民族婚姻家庭的具体情况，基本上制定了某些变通的或补充的规定。例如，2003年修正的《内蒙古自治区执行〈中华人民共和国婚姻法〉的补充规定》第3条规定，结婚年龄，男不得早于20周岁，女不得早于18周岁。而该补充规定只适用于居住在内蒙古自治区的蒙古族和其他少数民族(第2条)。
如果适用中国《婚烟法》的规定，鲍某尚未达到法定婚龄，不能结婚。如果适用《内蒙古自治区执行〈中华人民共和国婚姻法〉的补充规定》，鲍某已达到法定婚龄，可以结婚。本案是适用中国《婚烟法》，还是适用《内蒙古自治区执行〈中华人民共和国婚姻法〉的补充规定》？
根据2001年修正的中国《婚姻法》第36条和2003年修正的《内蒙古自治区执行〈中华人民共和国婚姻法〉的补充规定》第2、3条规定，本案应适用该补充规定。根据该补充规定，鲍某达到法定婚龄，可以结婚。而根据2001年修正的中国《婚姻法》第36条，金某也已达到法定婚龄，可以结婚。2005年12月，鲍某和金某登记结婚。
案例4：香港中成财务有限公司与香港鸿润(集团)有限公司、广东省江门市财政局借款合同纠纷案——法律规避参见杜涛：《国际经济贸易中的国际私法问题》，武汉大学出版社2005年版，第108—109页；详细案情亦可参见中国温州商会网：http://www.88088.com/xxpnews/list.asp?id=737，2006年6月5日访问。【案情介绍】
1995年5月10日，香港中成财务有限公司(以下简称中成公司)与香港鸿润(集团)有限公司(以下简称鸿润集团)签订了《贷款协议书》，约定由中成公司借款1000万元港币给鸿润集团，还款日为1995年11月28日，利息及手续费100万元港币。鸿润集团提供远期可兑现公司支票给中成公司作抵押；中成公司接受鸿润集团推荐的广东省江门市财政局(下称江门财政局)为其做担保人，江门财政局向中成公司出具了《不可撤销担保书》，承诺为鸿润集团向中成公司贷款进行担保，担保书适用香港法律。江门市人民政府办公室在见证人处盖章。后来，鸿润集团未能按期偿还借款。中成公司要求江门财政局履行担保义务未果，遂于2000年8月25日向江门市中级人民法院提起诉讼，请求判令鸿润集团偿还借款本金及利息，江门财政局承担连带清偿责任。
中成公司在2001年5月20日向原审法院提供了我国香港地区法律有关规定，认为本案所涉的《贷款协议书》和《不可撤销担保书》根据香港法律为合法有效合同；香港法律并没有就内地政府部门提供对外担保作出任何限制。故由江门财政局向中成公司出具的担保为合法有效担保；江门财政局有义务按照《不可撤销担保书》第2条规定清偿贷款。
……
【法律问题】
1. 本案是否涉及法律规避问题？
2. 我国法律对此行为是如何规定的？
【参考结论】
由于我国法律、法规和司法解释都明确规定国家机关不得做担保人。江门财政局为了为鸿润集团向中成公司贷款提供担保，在《不可撤销担保书》中承诺“本担保书适用香港法律”，明显规避了内地禁止性法律、法规的规定。
我国《民法通则》中未就法律规避问题作出规定。但最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第194条规定：“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”
【法律评析】
根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第194条规定，不是凡是规避我国法律的行为都无效，只是规避我国法律中强制性或者禁止性规范的行为，才被认定为无效。但对于规避外国法的行为的效力问题，该意见来作出规定，其目的可能在于具体情况具体处理。
江门市中级人民法院认为，根据香港法律的规定，中成公司与鸿润集团签订的《贷款协议书》合法有效，对于中成公司请求鸿润集团偿还贷款的请求予以支持。对于《不可撤销担保书》中注明“本担保书适用香港法律”的该条款，因规避了我国法律的强制性、禁止性规定，依照中国当时有效的《涉外经济合同法》第9条的规定，应认定为无效，本案应适当内地法律调整中成公司与江门财政局之间的担保关系。因我国法律、法规和司法解释都明确规定国家机关不得做担保人，因此，该担保应确认为无效。中成公司不服原审判决，向广东省高级人民法院提出上诉，要求判决江门财政局对上述借款和利息承担连带清偿责任，因为涉外合同的当事人有权选择准据法的适用，应按照当事人意思自治原则适用法律。江门财政局在作出担保之前，是经过江门市人民政府同意的。
广东省高级人民法院认为，江门财政局在《不可撤销担保书》中约定“本担保书适用香港法律”，明显是规避内地禁止性法律、法规的规定，根据最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第194条的规定，应确认为无效。本案担保法律关系应适用内地法律来处理。造成担保合同无效，江门财政局、中成公司均有过错，依法应承担相应的过错责任，即江门财政局应对鸿润公司不能清偿的本案债务承担1/2的赔偿责任。
案例5：菱信租赁国际(巴拿马)有限公司与中国远洋运输(集团)
总公司等借款合同纠纷案——外国法的查明北京市第二中级人民法院(1999)二中经初字第1795号民事判决，北京市高级人民法院(2001)高经终字191号民事判决，转引自杜涛：《国际经济贸易中的国际私法问题》，武汉大学出版社2005年版，第75—76页。【案情介绍】
1986年11月，北京市外国企业服务总公司作为中方与新加坡庆新集团私人有限公司签订一份合资建造经营北京幸福大厦的《合同书》及《章程》。1988年2月29日,菱信租赁国际(巴拿马)有限公司、北陆金融(香港)有限公司、YTB租赁(巴拿马)有限公司作为贷款方与借款人北京幸福大厦有限公司签订一份《贷款协议》。该协议第25条约定:“在1997年6月30日之后,本协议及各当事方在本协议项下的权利和义务适用英国法律并按照英国法律解释。”第26条约定:“借款人特此不可撤销地同意,因本协议或本协议中述及的任何文件发生任何法律诉讼或程序均可提交北京和香港法庭审理,并特此不可撤销地、就其自身和其财产而言、普遍地和无条件地服从上述法庭的非排他性的司法管辖。”北京市外国企业服务总公司作为借款担保人向菱信租赁国际有限公司出具一份《担保书》。此外,北京市外国企业服务总公司、庆新集团私人有限公司作为幸福大厦的股东与借款人幸福大厦、贷款方代理人菱信租赁国际有限公司于1988年2月29日又签署一份《承诺及从属协议》，其中第12条约定:“本协议和各方在本协议项下的权利和义务应受香港法律管辖并依其解释(截止于1997年6月30日,包括当日在内),但不影响代理人和诸贷款人在任何股东或借款人或其资产所在地任何管辖区域的法律下能够得到的其他任何权利或补救权,1997年6月30日之后本协议和各方在本协议项下的权利和义务均应受英国法律管辖并依其解释。”1991年12月2日,北京市外国企业服务总公司将其在幸福大厦的70%的股权中的65%转让给中国远洋运输(集团)总公司。后来，菱信租赁国际有限公司多次向北京幸福大厦有限公司催还借款未果，向北京第二中级人民法院提起诉讼。
一审法院经过审理，判决要求北京幸福大厦有限公司应向菱信租赁国际有限公司偿付借款本金及相关利息；北京市外国企业服务总公司、庆新集团私人有限公司与中国远洋运输（集团）总公司向菱信租赁国际有限公司承担连带赔偿责任。中国远洋运输（集团）总公司不服原审法院上述民事判决，向北京市高级人民法院提起上诉。
二审法院认为，依照我国《民法通则》的规定，涉外合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。本案当事人在《贷款协议》和《承诺及从属协议》中均约定适用英国法律确定各方权利义务并解决争议。当事人的选择并不违反我国的社会公共利益，亦未规避我国有关强制性的法律规定。因此，本院尊重当事人的选择并予以确认，英国法律作为解决本案争议的准据法。对于英国法的查明，被上诉人菱信租赁国际（巴拿马）有限公司提交了经英国公证机构公证并经我国驻英国大使馆认证的，由富而德律师事务所提供的有关英国法律及其解释意见。同时，被告中国远洋运输（集团）总公司在一审诉讼中请国内法律专家魏家驹先生出具了法律意见书。二审法院最终采信了被上诉人提交的富而德律师事务所提供的英国法律及其解释意见，判决认为，原审法院认定事实清楚，证据充分，本案定性和各方责任认定准确，适用法律及判决内容并无不当，二审法院判决驳回上诉，维持原判。
【法律问题】
1. 我国法律对外国法的查明问题是如何规定的？
2. 二审法院最终采信了被上诉人提交的富而德律师事务所提供的英国法律及其解释意见,是否适当？
【参考结论】
1. 我国法律没有规定外国法的查明问题。实践中，当依据我国冲突法指定，应适用的法律为外国法时，人民法院有责任查明外国法的内容，当事人也有举证责任。我国《民事诉讼法》第50条和第64条规定，当事人有权收集、提供证据；当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。因此，当依据我国冲突规范的指定，应当适用的法律为外国法时，当事人负有举证责任，人民法院也有责任依职权查明外国法的内容。我国最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第193条规定：“对于应当适用的外国法律，可以通过下列途径查明：(1) 由当事人提供；(2) 由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；(3) 由我国驻该国使领馆提供；(4) 由该国驻我国使馆提供；(5) 由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律”。
2. 二审法院最终采信了被上诉人提交的富而德律师事务所提供的英国法律及其解释意见是适当的。
【法律评析】
根据我国最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第193条规定，二审法院最终采信了被上诉人提交的富而德律师事务所提供的英国法律及其解释意见是适当的。
在我国的司法实践中，由当事人提供的外国法的证明通常需要得到外国公证机构的公证和我国驻外国大使馆的认证。另外，对“中外法律专家”应做广义的理解，人民法院在审理涉外商事案件中不应只注重某专家是哪一领域、哪一单位的法律专家，而应注重中外法律专家提供的外国法是否准确。对中外法律专家提供的外国法，人民法院在审理有关涉外案件中仍需要进行质证。经过质证仍不能确定的，案件由合议庭根据案件事实及提供的外国法自由裁量。必要时，适用我国法律的相关规定。
案例6：广南(集团)有限公司等诉南海有色金属批发市场香港公司等代开信用证欠款纠纷上诉案——公共秩序在区际冲突法中的运用参见杜涛：《国际经济贸易中的国际私法问题》，武汉大学出版社2005年版，第98—102页；具体案情及评析亦可参见广东法院网：http://www.gdcourts.gov.cn/case_all/personification_case/t20021214_0942.htm，2005年6月4日访问。1996年1月1日香港颂荣有限公司(以下简称“颂荣公司”)与南海有色金属批发市场香港公司(以下简称“金属公司”)在香港签订《代开信用证协议》，约定金属公司委托颂荣公司按其指定时间代开总金额为2000万美元的不可撤销信用证给指定的公司，并委托颂荣公司代为办理进口订货。同日，广东南海实业投资股份有限公司(以下简称“实业公司”)出具担保书，确认为金属公司的上述委托开证作担保。根据上述协议及担保书，广南(集团)有限公司(以下简称“广南公司”)依约开出了共5份信用证。因金属公司未能全额支付信用证项下的款项，广南公司垫付了上述5份信用证项下的款项。后来南海实业公司再出具担保书，为金属公司的欠款继续作担保。后来金属公司一直未能还清欠款。广南公司和颂荣公司于2000年1月26日向广东省佛山市中级人民法院起诉金属公司、实业公司，请求判令金属公司偿还欠款并由实业公司承担连带责任。
一审法院作出判决后，广南公司、颂荣公司不服，向广东省高级人民法院提出上诉。广东省高级人民法院认为：本案属涉港代开信用证合同纠纷。由于本案主合同的当事人均是在香港注册成立的公司。因此，应参照中国《民法通则》第八章“涉外民事关系的法律适用”的规定确定本案的法律适用。中国《民法通则》第145条第2款规定：“涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”由于本案当事人未选择处理其合同纠纷所适用的法律，而且本案的《代开信用证协议》的签订地点在香港，签约的双方也属于香港注册成立的公司，同时《代开信用证协议》项下的各信用证的具体操作及交易也在香港，因此，应当认定香港法是与本案有最密切联系的法律。广南公司、颂荣公司上诉提出本案主合同应当适用香港法的主张成立。原审判决认定中华人民共和国法律与本案主合同有最密切联系欠当，予以纠正。本案《代开信用证协议》适用香港法，合法有效，具有法律效力。
广南公司、颂荣公司的上诉还请求判令实业公司对金属公司的债务全额承担连带责任。广东省高级人民法院认为，本案中实业公司对金属公司的债务所提供的担保在我国属对外提供外汇担保。由于担保合同的双方当事人没有约定处理担保合同所应适用的法律，而担保人实业公司是在我国内地注册成立的公司，因此，该担保合同与内地有最密切联系，应依据我国内地法律处理担保合同的争议问题。根据1980年中国《外汇管理暂行条例》，外汇管理制度是我国一项基本的经济管理制度，是保证我国外汇收支平衡的基本国策。1991年《境内机构对外提供外汇担保管理办法》第3条规定：“国家外汇管理局和外汇管理分局为外汇担保的管理机关，负责外汇担保的审批、管理和登记。”其第10条规定：“担保人出具担保后，应到所在地外汇管理部门办理担保登记手续。”因此，在中国内地对外提供外汇担保须报经有关部门批准并经登记才能发生法律效力，未经批准登记的担保属无效担保。
由于本案中担保当事人未选择该项担保所适用的法律，因此，即使依据最密切联系原则，本案适用香港法律处理本案担保合同的争议，亦会因为香港法律与内地法律关于担保效力这一问题的规定完全相反，从而违背了我国内地外汇管制的基本制度。根据中国《民法通则》第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”所以，本案的对外提供外汇担保问题应当适用中华人民共和国内地法律，不应适用香港法律；原审判决适用中华人民共和国内地法律认定实业公司的对外担保无效并无不当。实业公司、广南公司应当知道内地有关对外提供外汇担保的法律规定，却在未依规定办理批准、登记的情况下提供担保和接受担保，由此造成担保合同无效，双方均有过错，依法应承担过错责任。
问题
1. 本案中，运用公共秩序保留来否定担保合同的效力是否适当？
2. 我国法院在处理涉及香港、澳门和台湾地区的民事案件时，运用公共秩序保留要注意些什么？
重点提示
1. 本案属代开信用证合同纠纷，涉及到我国内地和香港地区之间的法律冲突问题。我们认为，应当以“强行规范”理论来处理本案中担保合同的效力问题较为适当。我国《境内机构对外提供外汇担保管理办法》属于我国担保法律制度中的强行规范，不依赖于冲突规范的指引而必须得到适用。
2. 我国是一个存在多个不同法域的国家，祖国大陆、我国的台湾地区、香港特别行政区和澳门特别行政区都有自己独立的法律体系和司法制度，一个国家、四个法域的现状将长期存在。我国的区际法律冲突呈现出独一无二的复杂性特点：既有社会主义法与资本主义法之间的冲突，又有大陆法与英美法之间的冲突。目前我国还没有专门的适用于各个法域的区际冲突法，因此，我国内地法院在处理涉及我国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区的民事案件时，原则上援用我国的国际私法规范来确定准据法。然而，在我国，各地法域之间虽然存在法律差异，但是除了台湾地区以外，内地、香港特别行政区和澳门特别行政区都共同遵守《宪法》(包括《香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》)。因此，内地、香港特别行政区和澳门特别行政区、台湾地区许多“社会公共利益”都是一致的，公共秩序保留原则在解决区际法律冲突时不适用或适用的范围较国际私法上要小得多，内地法院在运用公共秩序保留原则排除适用港、澳、台法律时应当予以适当限制，要慎之又慎，不能因为某一行为依照应适用的港、澳、台法为有效，而依照内地法为无效就认为适用该法的结果违背了内地的公共利益。另一方面，由于我国区际法律冲突的复杂性远远超过美国、加拿大等多法域国家，各法域分属不同法系，民商法间差异巨大，在解决区际法律冲突中公共秩序保留原则的运用比其他国家更具重要性，在区际冲突法中不能排除此原则，如果内地法院在依据冲突规范适用港、澳法的结果与内地的公共秩序相悖，对该法可以不予适用。
案例7：刘岳华、刘靖华、刘湘华、刘树华诉刘复华遗产继承案
——自然人住所的确定【案情介绍】
解放前，刘汉源与汪家旺在祖国大陆结婚，婚后生育5个子女，依次是刘岳华、刘靖华、刘湘华、刘树华、刘复华。1949年，刘汉源由祖国大陆去台湾，去台后未再婚。1972年，刘汉源之妻汪家旺在长沙去世。1988年起，刘汉源先后5次回祖国大陆探亲，最后一次是1994年7月15日，1995年2月8日，刘汉源在长沙去世。刘汉源去世后，留有若干遗产。为继承遗产，刘汉源子女之间发生争议，刘岳华、刘靖华、刘湘华、刘树华以刘复华为被告诉至长沙市某区人民法院。
【法律问题】
本案应适用什么地方的法律？被继承人刘汉源的住所应如何确定？
【参考结论】
本案涉及到遗产的继承。根据我国《民法通则》和《继承法》的相关规定，遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。本案属法定继承，被继承人遗留的遗产为货币，即动产，因此应适用被继承人死亡时住所地法律。刘汉源1949年去台湾后，定居在台湾，其住所亦在台湾。虽然被继承人于1994年7月15日回祖国大陆探亲，并于1995年2月8日在祖国大陆死亡，但其住所地仍在台湾而不是祖国大陆。所以本案应适用的法律是我国台湾地区的法律而非祖国大陆法律。
【法律评析】
中国《民法通则》第149条规定：“遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。”另外，中国《继承法》第36条规定：“中国公民继承在中华人民共和国境外的遗产或者继承在中华人民共和国境内的外国人的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。”除此之外，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第63条进一步明确规定：“涉外继承，遗产为动产的，适用被继承人住所地法律，即适用被继承人生前最后住所地国家的法律。”本案的关键是被继承人住所的确定问题，这是解决继承问题的先决问题。在本案中，被继承人是我国台湾地区居民。其子女始终居住在祖国大陆，是祖国大陆居民。祖国大陆居民继承我国台湾地区居民的遗产，属于涉外继承。根据我国《继承法》，动产的继承适用被继承人死亡时住所地法。所以，本案首先要解决的是被继承人死亡时的住所究竟在何地，是在祖国大陆还是在我国台湾地区。从刘汉源1994年7月15日回祖国大陆探亲时到1995年2月8日在祖国大陆死亡时止，期间为6个多月，不足1年，所以，刘汉源死亡时的住所在我国台湾地区而不是在祖国大陆。
案例8：案例五：苏伊士运河公司国有化案——法人国籍的确定【案情介绍】
1956年埃及把苏伊士运河公司收归国有。其理由是：按照国际私法，苏伊士运河的营业中心地在埃及，是埃及公司，埃及有权将其收归国有。埃及的国有化政策遭到英法的反对，英法认为苏伊士运河公司的董事会这个最高管理机关在英国，其资本属于英法两国的自然人、法人所有。苏伊士运河公司不是埃及公司，埃及无权对其采取国有化的政策。但埃及不理睬英法的抗议。于是英法组织联军向埃及发动进攻，这就是所谓的“苏伊士运河战争”，结果英法被打败。
【法律问题】
1. 在确定苏伊士运河公司国籍时，埃及和英法分别采用了什么标准？
2. 我国是如何确定法人国籍的？
【参考结论】
1. 在确定苏伊士运河公司的国籍时，埃及和英法都采用了法人住所地说，但在如何认定法人住所地时，两者产生了分歧：埃及根据法人的营业中心所在地来确定法人的住所，而英法以法人管理中心地为法人的住所。
2. 解放初期，我国采用资本控制说来确定法人的国籍。目前，对外国法人国籍的确定，我国采用注册登记国说，而对内国法人国籍的确定则采用法人成立地和准据法复合标准。
【法律评析】
法人的国籍，是法人与其所属国的一种永久、稳固的内在联系，是区分内国法人与外国法人的重要标志。确定法人的国籍有不同的学说：(1) 法人住所地说，即法人的住所在哪一国家，便认为法人具有该国的国籍。本案中，埃及、英法都采用了这个标准。在采用法人住所地说的国家中，对如何确定法人的住所又有三种不同的主张，即营业中心所在地说(本案中埃及的主张)、管理中心所在地说(本案中英法的主张)，以及法人住所依章程之规定说。(2) 组成地说以及与之直接相关的登记国说或准据法说。法人在哪里取得法律人格，在哪一国登记注册，依据哪一国的法律设立，即为哪一国的法人。(3) 法人设立人国籍说，即依法人的成员或董事会董事的国籍来确定法人的国籍。(4) 实际控制说，此说主张法人实际由哪国控制，即应具有哪国的国籍。(5) 复合标准说，即综合法人的住所地和法人的组成地两项标准来确定其国籍或综合法人的住所地或设立地和准据法两项标准来确定其国籍。现实生活中，各个国家并不只是依照单一的方式来判定法人的国籍，而是根据上述几种方式，视具体情况，并结合本国的利益和需要，灵活加以掌握。
案例9：案例六：中国银监会强化监管，美联银行遭受重罚
——外国法人的认许案本案主要参考了齐湘泉：《涉外民事关系法律适用法总论》，法律出版社2005年版，第294—295页；案情可参见http://www.dawanews.com/printversion.asp?newsid=518，2006年6月5日访问。【案情介绍】
美联银行是美国第五大银行，1995年进入中国内地，建立上海代表处，1997年设立北京代表处，2003年在广州设立代表处。2003年5月，美联银行向中国金融监管部门递交了拟将上海代表处升格为上海分行的申请。2003年11月，素有金融监管“三驾马车”之一的中国银监会开出第一张罚单，而受到处罚的人正是美联银行在北京、上海开办的代表处，这是中国银监会自成立以来处罚的第一家外资银行，也是第一次跨两地(北京、上海)对同一外资银行两家代表处同时进行处罚。这一处罚是中国银监会为提升对外资银行的监管水平、接轨国际金融业务监管的强烈信号。
美联银行被罚的主要原因是该行在华代表处越权开展业务。2002年，中国人民银行颁布了《外资金融机构驻华代表机构管理办法》，规定外资金融机构、代表机构及其工作人员，不得与任何单位或自然人签订可能给代表机构或其代表的外资金融机构带来收入的协议或契约，不得从事任何形式的经营性活动。这意味着外资金融机构希望在中国进行经营性业务，必须在符合一定条件后“升级”为分行，而且在符合我国加入世界贸易组织所承诺的金融业开放时间表的前提下，将新的业务向中国金融监管机构申请报批。美联银行的两家代表处从事经营的非法所得22万美元被没收，并被课以等同于非法所得收入的罚款22万美元，共计44万美元；同时中国银监会还取消了美联银行上海代表处首席代表1年的任职资格。美联银行北京代表处、上海代表处在中国金融管理机构批准的经营范围以外擅自开展了两项经营性业务，这两项业务是“支票托付”和“信用证项下的索汇业务”。
【法律问题】
本案涉及国际私法上的什么问题？对此我国有何规定？
【参考结论】
本案涉及国际私法上外国法人的认许问题。
自实行对外开放政策以来，外国公司、企业、个人来中国进行商贸、投资活动的越来越多。外商的活动主要有三种方式：(1) 临时来华进行经贸活动；(2) 在中国直接投资，主要形式有中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业等；(3) 在中国进行连续的生产经营活动，以外国公司名义在中国设立分公司等分支机构。对于采取第一种方式的外国法人，中国立法采取自动承认其在本国的主体资格的政策，在程序上属于一般认许。对于第二种方式，因为外商投资企业均为中国法人，故不存在认许问题。对于第三种方式，以前，中国法律规定不甚详尽，散见于行政法规、政策之中，其中主要有：国务院1980年《关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》，国家工商行政管理局1983年《关于外国企业常驻代理机构的登记管理办法》，国务院2001年《外资金融机构管理条例》和中国人民银行2002年《外资金融机构驻华代表机构管理办法》等。1993年《公司法》颁行后，中国对外国法人认许的立法有所发展。《公司法》设专章规定了外国公司的分支机构问题。根据《公司法》第193条规定的设立程序，外国公司在中国境内设立分支机构，必须向中国主管机关提出申请，并提交其公司章程、所属国的公司登记证书等有关文件，经批准后，向公司登记机关依法办理登记，领取营业执照。
可见，中国对外国法人在中国设立常驻代表机构，采取的是特别认许程序，即必须先经批准，再行登记，而后才能以外国法人驻中国常驻代表机构的名义在中国境内进行活动。
【法律评析】
所谓外国法人的认许，是指对外国法人以法律人格者在内国从事民商事活动的认可，它是外国法人进入内国从事民商事活动的前提。在当今国际社会，不论是大陆法系国家还是英美法系国家，都坚持外国法人要取得在内国活动的权利，必须经过内国的认许。至于以何种方式认许外国法人在内国活动，各国法律的具体规定并不一致，归纳起来，一般采以下不同程序：特别认许程序；概括认许程序(又称相互认许程序)；一般认许程序；分别认许程序。
由于中国对外国法人在中国设立常驻代表机构，采取的是特别认许程序，美联银行代表处未经批准就从事经营性活动，违反了我国的法律。
案例四：大连华兴船行诉日本平成商社案
——管辖权的积极冲突
【案情介绍】
1993年1月，大连华兴船行(下称华兴船行)与日本国平成商事株式会社(下称平成商社)通过电传签订一份租船合同，约定由华兴船行派船承运平成商社的一批钢材，装货港为日本大分，卸货港为天津新港。合同签订后，华兴船行于同年2月派船从厦门港驶往日本大分受载。船抵大分后，平成商社以船舶不适航为由拒绝装货。为此，与华兴船行发生争议。经双方协商，由中国船级社与日本NKKK船级社对船舶进行检验，检验结果认为船舶适航。平成商社仍然拒绝装货，致使船舶空载返回大连。华兴船行认为，船舶从厦门驶往日本大分港受载，厦门至大分是此租船合同的预备航次，预备航次的开始即是合同履行的开始，厦门是本次租船合同的履行地。因此，1994年3月17日向厦门海事法院起诉。平成商社在答辩中提出管辖权异议，认为合同签订地在日本大分，装货港为大分，卸货港为天津新港，履行地应是大分和天津。被告在大连设有分支机构，有可供执行的财产。对本案有管辖权的法院为日本国法院和中国的天津海事法院、大连海事法院。
【法律问题】
厦门海事法院是否有管辖权？本案的管辖权问题应如何处理？
【参考结论】
厦门海事法院没有管辖权。本案移交给大连海事法院处理是适当的。
【法律评析】
本案纠纷起因于涉外租船合同，涉及日本及中国(中国又涉及厦门、天津和大连三地)。要确定本案的诉讼管辖权，应按照我国《民事诉讼法》第四编涉外民事诉讼程序的特别规定来判定有管辖权的法院。我国《民事诉讼法》第243条规定，因合同纠纷，对在我国没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在我国领域内签订或者履行，或者诉讼的标的物在我国领域内，或者被告在我国领域内有可供扣押的财产，或者被告在我国领域内设有代表机构，可由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地、代表机构所在地的人民法院管辖。1999年我国《海事诉讼特别程序法》第6条第2款第3项为租船合同的管辖权作了专门的规定：“因海船租用合同纠纷提起的诉讼，由交船港、还船港、船籍港所在地、被告住所地海事法院管辖。”
本案中，租船合同的签订地在日本大分，但合同的部分履行地在卸货港天津。可见，中国法院对本案有管辖权。事实上，被告也并不否认中国法院的管辖权，只是中国的哪一个法院具体行使管辖权，被告有异议。按照原告华兴船行的主张，船舶从厦门驶往日本大分港受载，厦门至大分是此租船合同的预备航次，预备航次的开始被视为合同履行的开始，那么厦门应是本次租船合同的履行地之一。另外，被告在大连设有分支机构，并有可扣押财产。所以，厦门海事法院、大连海事法院与天津海事法院均有管辖权。日本作为被告的住所所在地及合同签订地，也有权受理此案。所以，这是一个典型的存在潜在管辖权积极冲突的案件。
但严格说来，按照特征性履行理论，预备航次只是租船合同履行的准备阶段，往往并不被视为租船合同履行的开始。它仅仅是履行租船合同的预备，而不是正式的履行。因此，厦门不是租船合同的履行地。自然地，厦门海事法院也就没有管辖权。既然原告在中国的厦门海事法院起诉，而厦门海事法院不具有管辖权，但中国的天津和大连的法院有管辖权，现在的问题就在于管辖权如何进行移送。本案中，被告对厦门海事法院提出了管辖权异议，认为只有日本法院和中国的大连海事法院、天津海事法院才具有管辖权。从有利于纠纷解决的角度看，大连作为被告代表机构的所在地和可扣押财产的所在地，最适合受理该案件，且对于判决的执行也是最有利的。所以，本案应移送至大连海事法院。移送管辖是我国《民事诉讼法》规定的国内法院之间解决管辖权冲突的方法，不涉及国与国之间司法权的分配。所以，为维护国家司法主权，我国不可能将本案移送至日本法院，而且我国的法院也不存在拒绝管辖权的理由。
坚持国际协调原则是解决国际民商事案件管辖权冲突的有效途径。各国在立法和司法两个层面均应坚持这一原则。在立法上，应减少不必要的专属管辖，鼓励适当的协议管辖；同时积极参与缔结国际条约；在司法的层面上，应从宏观上保障协议管辖的效力；对于消极冲突的案件给予当事人合理的救济。与此同时，在积极冲突的情况下，各国应重视逐步兴起的不方便法院理论。此外，如果双方已经约定仲裁，应尽量认定仲裁协议的有效性，这在一定程度上能避免或解决各国间民商事案件诉讼管辖权的积极冲突。
思考题二：王华实与付春花离婚案——平行诉讼与域外送达
【案情介绍】
中国公民王华实与中国公民付春花1987年在北京结婚，1989年生有一子。1990年，王华实自费到美国留学，1996年取得博士学位，在加拿大安大略省一家公司找到工作。1997年8月，王以夫妻长期分居为由在加拿大安大略省多伦多法院提起离婚诉讼。王在离婚申请书中隐瞒了他生育一子的事实。离婚申请书由王华实的律师邮寄给付春花后，付很气愤。付春花经过一番咨询，决定向北京市某区法院提起离婚诉讼。
北京市某区法院公开审理此案，王华实未到庭，法院缺席判决双方离婚，王华实承担儿子抚养费每月人民币350元。加拿大多伦多法院也审理了王华实提起的离婚诉讼，付春花未到庭，法院判决双方离婚。
问题
1. 北京市某区法院是否有管辖权？
2. 离婚申请书由王华实的律师邮寄给付春花这种送达方式是否合法？
3. 加拿大法院的判决是否能得到中国法院的承认与执行？
重点提示
这是典型的涉外离婚案，涉及平行诉讼问题，存在管辖权的积极冲突。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(以下简称《意见》)第15条规定：“中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地的人民法院都有管辖权。如国外一方在居住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉的，受诉人民法院有权管辖。”该条未明确双方的起诉时间的先后问题，但应认为不论国外法院受理在先还是后，我国人民法院均有权受理此类案件。因此，该案中的北京市某区法院具有管辖权。北京市某区法院受理案件符合我国《民事诉讼法》的有关规定。
在加拿大法院受理的离婚案中，离婚申请书由王华实的律师邮寄给付春花。这是不符合我国有关外国法院向境内当事人送达的有关规定的。
根据《意见》第306条规定，在没有中国和加拿大共同参加或者签订的国际条约另有规定的情况下，加拿大法院的判决不能得到中国法院的承认与执行。当然本案中两法院的判决结果基本一致，只是在子女的抚养费问题上有所不同，且造成这种差异的原因不是两地法律适用结果的不同，而是当事人一方隐瞒事实的结果。如果加拿大法院的判决对我国的当事人更加有利，承认其判决对个案来说更符合公正。
此外，付春花也可以到加拿大法院应诉，拿到判决后，可以向北京的中级人民法院申请承认与执行该判决。这种方法，对付来说应该说是更加有利(比如抚养费用很可能比国内法院判决的高)，当然也要考虑到国外应诉所带来的必要的开支和费用，以及技术和心理的问题。
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