1989-年海南省木材公司案
对公共秩序的限制
从我国法院的几个案例谈国际私法上公共秩序保留制度的正确运用 胡振杰李双元
与此相反,许多人认为该案以公共秩序为由排除国际惯例的适用是不适当的。我们同意这种豁点,并认为该案值得进一步研究。首先,依照我国国际法学界的观点,国际惯例系指国家间的一种默示协议,是各国重复类似的行为并被认为具有法律拘束力的结果。它不象国际协定法那样具有明确表述的规范形式。国际惯例还有广义和狭义之分:广义的惯例包括习惯在内,既指有法律拘束力的国际惯例,也指尚未具有法律拘束力的“常例”,而狭义的国际惯例则仅指尚未具有法律拘束力的常例。因此,对我国《民法通则》第150条所称的国际惯例,应作具体分析并加以必要的限定。我们认为它不应包括国际习惯在内,因为国际习惯是国际法的主要渊源之一,具有普遍约束力。这种习惯和国际条约一样,具有高于内国法的效力,各国应普遍惯守,而不宜援引内国法中关于公共秩序的规定排除其适用。本条所称国际惯例,应仅限于狭义上的惯例,即尚未具有法律拘束力的“常例”,如那些在国际贸易、投资、海商关系中客观存在的惯例。这类惯例只有在我国宣布承认或当事人在合同中约定采用时,才对双方当事人具有法律拘束力。
因此一般认为,对于这失惯例的适用,至少应符合三个条件:(1)须经冲突规范的指定,(2)、须祛律所未规定的事项,(3)、须不违背公共秩序。从我国的规定来看,亦大致如此。国际商会拟定的《跟单信用证统一
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在狭隘的民族主义立场上,不问案件的具体情况和判决势必造成的影响,只要具体案件适用依冲突规范指定本应适用的外国法或国际惯例于我方当事人不利,就一概借助该制度加以排除。我们要注意防止司法实践中出现“左,的倾向,既要考虑我国在具体案件中的局部利益,更应注意保护我国的长远利益和进一步对外开放、扩大国际绷齐贸易交往的根本性利益。
新中国成立初期，我国就在有关文件中明确表明对公共秩序保留的承认。
1950 年，中央人民政府法律委员会颁布《关于中国人与外侨、外侨与外侨婚姻问题的意见》，其中就有针对公共秩序的规定。文化大革命期间，由于极左思想泛滥，国际私法的发展伴随着整个中国的经济和文化的停顿，也处于停滞状态。
直到 1978 年十一届三中全会后，学术界重新有了生机，国际私法也越来越引人关注，公共秩序保留条款越来越多的出现在我国法律文件中。
1982 年试行的《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第 204 条规定了在承认和执行外国法院判决和裁决问题中涉及的公共秩序保留问题。
1985 年颁布的《中华人民共和国涉外经济合同法》第 4 条、第 5 条也规定了公共秩序保留制度。这两条都是强调国内某些法律的绝对适用性，从而当然排除了外国法适用的可能性。
1986 年颁布的《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第 150条是我国第一次在国际私法中全面规定了公共秩序保留制度。
2010 年 10 月 28 日通过、2011 年 4 月 1 日起施行的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《涉外民事关系法律适用法》）第五条规定：“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。”
从上面可以看出，我国一直对公共秩序保留持肯定态度，从实体法、程序法等各方面都对公共秩序保留作出了较全面的规定。对于违反公共秩序的标准，我国采用了比较先进的“结果说”，只有在外国法的适用会损害我国的社会公共利益时，我国法院才会排除外国法的适用，有利于适度限制公共秩序保留的滥用。
三、公共秩序保留制度滥用的限制 对公共秩序保留制度的反思与展望1996年法学评论 李建男 吕国民
2011 论限制公共秩序保留的滥用_林昇 马德才. 论公共秩序发展趋势之限制适用[J]. 武汉大学学报(哲学社会科学版). 2010
公共秩序在国际私法领域，一直是一个笼统的、含糊的、不确定的概念，这种不确定的状态很容易成为公共权力机关侵害私权的工具。孟德斯鸠说过：“任何拥有权力的人使用权力都要到边界时才停止。没有边界的权力更是一种无休止的任意性权力，必然弊害无穷，因此任何权力都要设定边界。”
1.区分国际私法上的公共秩序与国内民法上的公共秩序
比如，我国《合同法》第7 条，《票据法》第 3 条都有提及社会的公共利益，这里的两处“社会公共利益”都主要指向国内民法上的公共秩序。
与之不同的是，国际私法上的公共秩序是维护国家民商事交往和维护国内法基本法律原则、公平正义观念所必需的法律观念、制度，比如男女平等原则、禁止种族歧视原则等。
2.区分公共秩序与直接适用的法
关于直接适用的法（law of direct application），韩德培教授也曾下过定义。笔者认为，直接适用的法，也被称为强制性法律（mandatory law），强制性法律规范（mandatory rules），是指在某些关系到国家重大利益的特定法律关系方面，不必经过冲突法的指引，国内法律明确规定直接适用特定的法律法规，并且当事人也不能通过约定排除对其的适用。
首先，两者适用的领域不同。公共秩序的适用领域远远大于直接适用的法：
公共秩序是各个国家根本利益的最后一道屏障，被称之为国际私法上的“安全阀”，其适用领域延伸到了国际私法的方方面面；而直接适用的法的适用范围则小得多，它主要存在于国家具体干预的一些法律关系，比如保护未成年人等家庭法律关系、国际货物买卖、国际保险、信贷等领域的法律关系。
其次，两者的出发点不同。公共秩序保留是将内国法与外国法平等对待，如果外国法并不与内国的公共秩序冲突，那么内国法院不会适用公共秩序保留制度来排除外国法。而直接适用的法则直接通过强制适用内国的特定法律来排除外国法的适用，它并不关注本国的冲突规则的规定和外国法的规定。可以说，在这些特定的领域上，外国法先天就存在着弱势。
再次，两者排除外国法适用的途径不同。公共秩序中外国法适用的排除，是在内国法院根据冲突规范的指引找到某一外国法、发现该外国法的适用会损害法院地国的公共秩序的情况下发生的。这时，冲突规范已经在法律选择的过程中发挥了作用。直接适用的法中，则并没有冲突规范的参与，它是直接适用的法的绝对的、无条件的针对特定法律关系的适用。“因此，有观点认为，强制性法律是排除外国法适用的第一道‘屏障’，公共政策是排除外国法适用的最后一道屏障”，这种说法，比较好的指出了两者在排除外国法适用途径上的不同。
公共秩序与直接适用的法有这些不同之处，在司法实践中需要对两者明确的区分。在应当适用直接适用的法的情况下，就不能适用公共秩序保留制度，造成对公共秩序保留制度的滥用。
3.明确公共秩序的基本内容
在区分清楚国际私法上的公共秩序与国内民法上的公共秩序、公共秩序与直接适用的法之后,需要再明确国际私法上的公共秩序的基本内容。不同的国家历史文化千差万别，各个国家公共秩序、甚至同一个国家不同时期的公共秩序的基本内容也会出现很大的差异——这个国家视为是绝对禁忌的行为，那个国家可能习以为常；在某一个时期被国家视为根本利益的地方，也许到了新的时代，其地位显得不再那么重要。法国学者尼波埃说：“公共秩序应以时间和地点为转移，今天是公共秩序的东西，可能经过若干年将不是公共秩序。”
在英国的司法实践中，英国法院很少适用公共秩序保留。英国法官认为，在承认某一国家具有独立主权的同时，又判定其法律违反了英国的正义和道德的基本原则，这样是不符合国际礼让的。英国法院对于“离婚、别居、监护、保佐、未成年人的收养以及妻子儿女的扶养等案件”，极少适用公共秩序保留，而是主要适用英国本国的相关法律。在英国法院的审判实践中，只有两种情况才会适用公共秩序保留制度：一是当适用外国法会违反英国的善良风俗时，比如契约中约定限制贸易和职业、离婚约定是在严重违反社会大众的伦理观念的情况下做出的时候，英国法院会适用公共秩序保留，拒绝适用相关外国法；二是当适用外国法会危害国家的重大利益时，如对敌贸易的契约、损害国家间友好合作发展的合同，英国法院同样会适用公共秩序保留，拒绝适用相关外国法。从 Dalmia Diary Industries v. National Bank of Pakistan 案中，我们可以看出英国法院对于公共秩序保留制度适用的严格性。英国法院在审理此案时，印度与巴基斯坦都与英国有着外交往来，但是印巴此时有着冲突，互为敌国。因此，从某一种意义上，该案的判决会被外界、尤其是印巴两国视为英国外交立场的体现，该案的法官受到的舆论压力可想而知。但是，英国法院仍然坚持谨慎适用公共秩序保留的传统，非常严格地解释公共秩序。在裁决时，他们并没有把外交政策作为本国公共秩序的一部分，他们认为：“即使法院有权，也不会干预仲裁员有关利息的规定”。
美国在适用公共秩序保留时，也十分慎重。努斯鲍姆曾说：“英美法案件适用公共政策时，非常重视连结因素，也就是依案件与法院地的连接点是否重要而定。”
关于美国在公共秩序上的尺度，可以从 Bachchan v. India Abroad Publications Inc.案中看出一些端倪。被告请求法院拒绝承认与执行英国法院的判决，他们理由是纽约《民事诉讼程序法》第 5304 ，而美国《宪法》第一修正案就有关于保护言论自由的规定，如果纽约州法院承认及执行英国高等法院的判决，则美国关于言论自由的公共政策就会遭到破坏。而原告则认为，诽谤是纽约州法律规定的诉因之一，美国法院应该执行英国法院的裁决。美国法院经过考虑，作出了拒绝承认与执行英国法院判决的决定。他们认为，《宪法》第一修正案中关于保护言论自由的条款对于美国的民主制度非常重要，除非原告能够按照美国法律对被告所发表内容的虚假性进行证明，否则就不能承认与执行该判决；在美国法院看来，限制公民言论及出版自由是很严重的违反美国公共政策的行为。通过这一案例可以看出，美国对于公共秩序的态度是谨慎的，同时也不失原则性，对于可能违反美国的公共秩序的外国法院的判决，美国法院也会毫不犹豫地适用公共秩序保留制度。
对于中国而言，国际私法上的公共秩序主要包括：（1）我国明确规定的基本法律原则、基本政策等，如我国宪法的“公共财产神圣不可侵犯”的基本原则，
我国在国际关系方面的坚持的“和平共处五项基本原则”等；（2）我国的国家主权和领土完整；（3）根据所参加的或缔结的国际条约所承担的国际义务，比如根据《经济、社会和文化权利国际公约》，中国所应承担的条约里规定的相关义务。
4.改进立法中的相关措辞
首先，采用统一称谓代替其他相类似的称谓。前面第一部分已经提到，公共秩序有着多种称谓，如“公共政策”、“社会公共利益”等。多种称谓同时存在，这在司法实践中会造成一定的混乱，须将各个称谓统一起来，以避免适用上可能会产生的矛盾。下面以中国为例进行说明。
（二）提升国际社会本位理念，引入国际公共秩序概念
1.提升国际社会本位理念
在当今世界，各国之间的经济文化联系越来越紧密，过分强调个体的特殊性，而否定其在国际社会上的一般性，对于任何国家都是不利的。越来越多的国家与公民意识到“个人本位固然要服从国家本位，但国家本位更要让位于国际社会本位。”
2.引入国际公共秩序概念
国际社会本位理念，具体到公共秩序保留方面，就体现为国际公共秩序概念的引入。所谓国际公共秩序，“是指整个国际社会或人类生存、和平与发展的共同利益或根本利益之所在”。在 1958 年国际商会的一个案件中，原告是一名阿根廷人，被告是一家英国公司，在阿根廷设有办事机构。被告为了获得阿根廷政府的一个建造工程，欲与原告串通，计划通过原告向阿根廷政府相关官员行贿而为被告获得工程的建造资格。后来原、被告因为资金分配问题上产生了矛盾，并向位于巴黎的国际商会仲裁院请求仲裁。该案的独任仲裁员拉格内格伦，通过贿赂的方式来达到商业目的，既与仲裁地，即法国的公共秩序相抵触，也与行为发生地，即阿根廷的公共秩序相抵触。本案虽然属于国际仲裁的领域，但是，案中拉格内拉伦对国际公共秩序的解释，对当今面临类似情况的法官，仍然有其参考价值。 而且，在各国的立法上，国际公共秩序的概念也有了萌芽，比如 1967 年《法国民法典》第四篇第 2283 条、1984 年《秘鲁民法典》第 2050 条。可见，在现实中已经能够寻找到国际公共秩序概念的踪迹。尽管距离终极的目标还需要一段漫长的时间，但是，在国际公共秩序逐步建立的过程中，公共秩序保留的空间会被相应的压缩，公共秩序保留的滥用也会随之得到限制。
（三）采用“客观说”或者“主客观结合”的标准来判定是否适用外国法 主观说是各国适用公共秩序保留的传统做法，它不考虑该判决的结果本身如何，也不考虑是承认或适用外国法的后，法院地国的公共秩序实质上是否会受到损害。主观说虽然操作比较简便，但是仅凭外国法的内容就将其排除过于绝对化，在实践中易导致公共秩序保留的滥用。客观说则能具体情况具体分析，只有当外国法适用会产生损害的后果时，该外国法的适用才能被排除。这样一来，法官的自由裁量权受到很大程度的限制。不过，我们这时将“主观说”与“客观说”结合起来，承认该“口头合同”的有效性，并没有在实质上损害我国的公共秩序，相反，会给我国当事人带来很多方面的好处。这种情况下，我国法院对其不适用公共秩序保留，反而会对双方都有好处。根据具体情况，将“主观说”与“客观说”结合起来，可以使公共秩序保留运用起来更加灵活、具有针对性。
（四）排除外国法适用后不一定适用法院地法
当冲突规范所指引的外国法因运用公共秩序保留而不予适用时，各国一般都用内国法来代替，如“德、奥等国对此在国际私法法规中作了明确规定”有的国家则在尺度上稍有放宽，规定在“必要时”可适用本法，一定程度上缓解了制度适用上的刚性，比如土耳其 1982 年《国际私法与国际诉讼程序法》第 5 条。 那么，在不将法院地法作为准据法时，再应当适用何国的法律作为准据法呢？第一种方法是，将外国法中与法院地国公共秩序相抵触的部分不适用，而选择适用该外国法中的其他有关规定。比如英国法院 1868 年审理的彼克林诉伊尔夫拉克姆铁路公司案：该案中，有一个应当适用德国法的合同，但是里面某一条款与英国公共秩序相抵触，英国法院认定该条款无效，但是对于该合同的其他内容，仍然按照德国法来裁决。第二种方法是适用外国法中其他合适的法律规范。马丁·沃尔夫就援用了德国最高法院的一个判例进行说明：在该案中，瑞士法规定的某些债务不适用消灭时效的一般规则，而被德国法院认定为违反德国的公共秩序。但是，德国法院并没有马上适用德国法中关于一般消灭时效期间的规定，而是认为瑞士法中另外一种关于一般消灭时效期间的规定更加适合作为准据法来判决本案。第三种方法是适用有较密切联系的另一外国法。第四种方法是直接拒绝审判。
（五）充分利用其他冲突法制度
其实，作为内国利益与安全的“最后一道安全阀”，理论上内国法院对于公共秩序保留制度的使用都应当是非常的谨慎的。在公共秩序保留之前，还有识别、反致等一系列冲突法制度来排除外国法的适用，作为内国法院，一定要充分利用这些制度。
1.建立听证制度
美国宪法中的“正当程序”（due process）中的一个重要内容，就是给予当事人，尤其是被告，充分的为自己辩护的权利。在国际民商事审判的实践中，尽管当事人可以就外国法的查明向法院提供相关的证据，但是，最终判定外国法的适用与否一直被认为是法官的权力，当事人无权参与。因此，经过法官的独立判断，当事人往往只能在宣判时被告知由于与内国的公共秩序相抵触而外国法被排除适用。这样，当事人面对突然的排除适用外国法的判决，而没有足够的时间做出反应，这对于当事人是不太公平的。而听证制度，恰恰就能给予当事人为自己辩护的机会。在法官经过封闭思考之后，决定适用公共秩序保留来排除外国法的适用、宣布一审判决之前，如果给予当事人一个司法听证的机会，让当事人有充分的时间和恰当的场合来发表自己的意愿，这样不仅体现了司法制度在程序上对利益做出明智的权衡”。之前介绍的“海南木材公司案”和“旅阿中国公民纠纷案”之所以在学界引起这么大的争论，很大程度也与我国法官对公共秩序保留的运用水平不高有关。
2.建立判决理由公开制度
怎样适用法律，是法院审判程序中的重要一环。为什么适用公共秩序保留制度，如果适用外国法会给我国公共秩序的哪些方面造成损害，这些内容都应该在法院的判决书中有所体现。上文举到的“贺尔泽诉德国帝国铁路局案”和“Bachchan v. India Abroad Publications Inc.”案中，法官在判决文书中对于法律适用的具体细节、法理的论证方面都有详细的交代，这是值得我国法院学习的。
3.建立判例指导制度
遵循先例是英美法系国家的传统，在大陆法系国家，则不把判例作为国际私法的渊源之一。但是，先例是以前法官积累的宝贵经验，这对于后来的法官有着巨大的帮助。特别是在遇到有相近情况的案件时，主审法官则可以参考以前的同行是如何解决此类的问题的，并有可能从中摸索出解决相似问题的一套系统的方法。同时，用以前的判例指导当今的具体案件，强调相似情况处理的共同点，这样，就可以限制公共秩序保留的滥用。比如，我国要建立判例指导制度，就可以在《最高人民法院公报》上公布公共秩序保留方面的一些有代表性的案例，为下面的各级人民法院所参考、学习。这样一来，各级人民法院遇到相类似的案件时，就不会出现同一类案件、不同的判决的现象。这不仅限制了公共秩序保留制度的滥用，还提高了我国人民法院的办案效率，更是提升了我国司法的国际形象。
（七）建立一支高素质的法官队伍
公共秩序保留制度的不断发展，在其适用条件方面，技术、制度会更加严格与科学，这另一方面则是需要法官队伍在面对具体案件时，要有丰富的知识储备，要具体情况具体分析，“对人民和国家的局部利益和全局利益、眼前利益和长远 定争议的钱款不属于死者的遗产，而是死者直系亲属的共同财产。而该案的二审法院则是先适用的日本法，在根据《日本法例》第 25 条“继承依继承人之本国法”再反致适用中国法。
尽管本案的实际操作中，一审法院和二审法院的做法在一些具体操作的细节上都引起了相关的争议，不过中国法院的这种不轻易使用公共秩序保留、而充分发挥冲突法其他制度的做法，还是尤其值得肯定的地方。在以后遇到类似的问题时，该案法院的做法无疑为我们提供了一种新的思路。
（六）从程序法方面有效控制
限制公共秩序保留制度的滥用，还可以从程序法入手。贝斯勒索说过：“法律程序的诸多内容无助于判决之准确，但有助于解决纠纷。”对某项制度进行有效的约束，除了实体法发挥作用，合理、科学的程序也是达到目的的重要手段。所谓程序，就是人们为了实现理想的目标，而采取的一系列方式、步骤的集合。长期以来，各国学者对于公共秩序保留的研究，一般是从实体法的方面出发，如对公共秩序的内涵加以必需的限定，而没有在实践中形成一套适用程序。如果从程序法方面入手，也许会为限制公共秩序保留提供全新的思路。
锐夫动力诉远东航空技术进出口公司（上海）案
（Revpower Ltd. V. Shanghai Far East Aerial Technology Import and Export Corporation）一案中，申请人与被申请人已经在补偿协议中约定在斯德哥尔摩进行仲裁，并且斯德哥尔摩商会仲裁院已经受理了该案并裁决斯德哥尔摩商会仲裁院对该案具有管辖权。在这种情况下，由于认为按照《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》），当事人双方协议中的仲裁条款没有指明斯德哥尔摩商会仲裁院而不确定，导致不能执行，上海市中级人民法院受理了被申请人基于相同的争议而提出的诉讼请求。而依据 1958 年在纽约签署的《承认及执行外国仲裁裁决公约》（以下简称《纽约公约》）第 5 条第 1 款第 1 项的规定，本案判断当事人仲裁协议效力所应适用的准据法应当为瑞典法，而不是中国法。由于缺乏《纽约公约》的基本知识，上海市中级人民法院的法官错误地适用了中国法来判定当事人双方的仲裁协议是否有效，这对于中国法院法官形象的影响是非常大的，以致被外界广泛地引用为中国“经常性的粗暴的拒绝不利于地方实体的裁决”的典型。美国华盛顿一家律师事务所的律师，在 1995 年 10 月号的《国际商事诉讼》上面讨论了“锐夫动力案”，对中国法院执行《纽约公约》的有效性提起了质疑。不过，上海市第二中级人民法院及时发现了问题，并最终裁定承认并执行斯德哥尔摩商会仲裁院的仲裁裁决。
涉外民商事案件的标的都非常大，动辄几百万、几千万，甚至上亿，法官在公共秩序保留适用与否问题上的自由裁量权可谓极其关键。建立高素质的法官队伍，摈弃狭隘的地方保护主义和民族主义，养成良好的业务素养，是防止公共秩序保留制度滥用的有效途径。
司法实践中的公共秩序保留制度研究 兰州大学 2014 王莎莎
从程序上对公共秩序制度的适用予以限制
建立法官自由裁量权公示制度
建立当事人监督制度
建立审级监督和审判监督制度
建立公共秩序案例指导制度
建立法官定期考核培训制度
六 公共秩序保留的限制 国际私法中公共秩序保留的探析与限制
卢伟豪
公共秩序本身就是一个弹性条款,人们对公共秩序在理论认识上存在分歧，在实践做法上存在差异是不可避免的。但经济、贸易的需要必然要求给公共秩序圈定明确的范围或者原则。公共秩序在我国，是被包含于公序良俗之中"公序良俗包括两个方面的内容’一是公序，公共秩序，它主要包括社会公共秩序和生活秩序。对公共秩序的维护，在法律上大都有明确的规定。危害社会公共秩序的行为通常也就是违反强行法规定的行为，作者在此引用了公共秩序的狭义概念。着眼于国内法，仅指违反国家强行性法律规定的行为。没有包括国际私法中公共政策和善良风俗的内容。当今国际社会规范公共秩序!应当首先统一国家条约和国家惯例!来压缩世界各国公共秩序的范畴"由国内公共秩序向国际公共秩序转变!由国内本位主义向国际本位主义转变"我们现在所说的国际公共秩序是指有关整个国际社会或人类生存&和平与发展的共同利益或根本利益之所在"通过国际法学界努力创造统一国家条约和国家惯例!保护国际公共秩序"一方面把世界各国
民商法统一起来!提取共同核心条款"在司法实践中直接使用涉外条款!不通过冲突规范进行指引!避免了法律的不确定性!也避免了各国利用公共秩序保留进行排除适用"其次!世界各国应当明确本国公共秩序的范围和内容!在确立公共秩序的范围和内容上应当参照国际惯例和其他国家的立法实践"这样做就能保证世界各国有关公共秩序的内容有很多统一性!从而限制了世界各国有关公共秩序的范围!避免过分地进行自我保护!促进世界贸易的发展"第三!应当建立公共秩序审核委员会"成立一个有各国组成的国际私法公共秩序审核委员会!专门负责审核涉案公共秩序保留的案件!不能任由法院地法官搞(一言堂#"是不是公共秩序由委员会与会的专家表决!半数票以上才能认为是公共秩序!并且!法院地国的委员应当回避!没有表决权"如果允许直接适用内国法!就会导致法官滥用公共秩序保留条款!使当事国的合法权益不能得到保护"经过公共秩序保留排除外国法适用的案件!应当适用最密切联系原则适用指向国的法律"
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