第九章、合同法〔总那么〕
合同与合同法：
我国合同法中所指的合同，是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
合同法是调整平等主体之间商品交换关系的法律标准的总称。合同法具有以下特征： 私法。合同法强调主体平等、意思自治。2.合同法是自治法。合同法主要是通过任意性法律标准而不是强制性法律标准调整合同关系。3.合同法是财产交易法。合同法与物权法均属财产法范畴，其中物权法主要调整财产归属及利用的财产关系，而合同法那么调整财产的流转关系。
适用范围：1.平等主体之间有关民事权利义务关系设立、变更、终止的协议均在合同法的调整范围，但婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，不适用?合同法?的调整。涉外合同，只能适用中华人民共和国法律。
合同的分类：有名合同；无名合同；单务合同；双务合同〔权利义务要互相支付对价，且强调的是对等性〕；诺成合同〔意思表示一致时即告成立〕；实践合同〔实际交付标的物〕另外，合同还可以分为：〔1〕有偿合同；无偿合同〔不需为从合同中得到的利益支付相应对价〕。〔2〕要式合同〔必须符合一定的形式〕；不要式合同。〔3〕主合同；从合同〔不能独立存在〕。
合同的相对性：合同法律关系是特定当事人之间的法律关系，与物权法律关系中物权的绝对性相对应，合同法律关系具有相对性特征。
一、合同的订立
当事人订立合同应当具备相应的资格，即具有相应的民事权利能力和民事行为能力。除依据合同性质不能代理的以外，当事人可以委托代理人订立合同。当事人订立合同可以采取书面形式、口头形式和其他形式。
格式条款问题：1〕格式条款如有合同法规定的合同无效和免责条款无效的情况，或提供格式条款；一方免除其责任，加重对方责任，排出对方主要权利的，该格式条款无效。2〕对格式条款的理解发生争议的，按照通常理解予以解释；3〕对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释；4〕格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。
合同订立程序：
要约〔要约邀请〕
承诺〔新要约〕
生效条件
〔1〕内容具体确定，包括一经承诺合同足以成立的各项条款；〔2〕说明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的约束。
同时具备，否那么为要约邀请
1、承诺应该在确定的期限内到达要约人2、未对要约内容做实质性变更。〔标的、数质量、价款、履行期限、地点、方式、违约责任、争议解决法等的变更为实质变更〕
同时具备，否那么为新要约
生效时间
到达受要约人
采用数据电文形式订立合同，①收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；②未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间
到达要约人时生效
撤回
在要约发生效力以前，即撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或与要约同时到达受要约人。
撤回承诺的通知应先于承诺到达要约人或与承诺同时到达要约人才能发生效力，即在承诺生效前到达。
撤销
撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。不得撤销情形：1〕要约人确定了承诺期限或以其它形式说明要约不可撤销；2〕受约人有理由认为要约不可撤销，并已经为履行合同作了准备工作。
不得撤销，因为承诺生效合同成立。
承诺超期的处理：1〕承诺超期发出，为迟延承诺，除要约人及时通知受约人该承诺有效外，该承诺视为新要约。2〕承诺按期发出超期到达，通常情况下能够及时到达要约人，因特殊原因超过承诺期限到达的，除要约人及时通知受约人因超过期限不成认该承诺外，该承诺有效。
失效
1〕拒绝要约的通知到达要约人；2〕要约人依法撤销要约；3〕要约已过有效期限；4〕受要约人对要约的内容作出实质性变更。
承诺的内容
承诺的内容应当与要约的内容一致。
〔1〕受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同的标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议的方法等内容的变更，是对要约内容的实质性变更。
〔2〕承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约说明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。
合同成立：
成立时间
成立地点
一般情况
承诺生效时
承诺生效地点，数据电文形式订立的为收件人的主营业地，无主营业地为经常居住地
明确约定采用书面形式
双方签字盖章时合同成立。
最后一方签字盖章地点
信件、数据电文等形式，在成立前要求签订确认书的
签订确认书时成立
确认书签订之地
实际履行原那么
1、法律法规规定或当事人约定采用书面形式的合同，当事人未采用书面形式、或采用书面形式但尚未签字盖章时，一方履行了合同的主要义务，另一方又接受的，合同也成立。
2、当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要局部的，不影响主合同的成立或者生效。
3、商品房的销售广告和宣传资料属于要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体明确，并对商品房合同的订立以及房屋价格确实定有重大影响的，应视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承当违约责任
合同中约定对以下情况免责的条款无效：
〔1〕造成对方人身伤害的；
〔2〕因成心或者重大过失造成对方财产损失的。
缔约过失责任与违约责任
缔约过失责任
违约责任
发生时间
合同订立过程中，合同无效
合同生效后
要件
一方违反法律规定、违背老实信用原那么，致使合同未成立，给对方造成损失的
以违约为要件
客观表现
1、假借订立合同，恶意进行磋商
2、成心隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况
3、其他违背老实信用原那么
4、泄露或不正当使用订立合同中知晓的商业秘密给对方造成损害
分类：1届期违约和预期违约，当事人一方明确表示或以自己行为说明不履行合同主要义务的，对方可在履行期满前要求承当违约责任2瑕疵履行和加害履行，因当事人一方违约，侵害对方人身财产权益的，受害方可要求其承当违约责任或者承当侵权责任。
承当方式
承当损害赔偿责任
1〕继续履行合同2〕补救措施3〕赔偿损失4〕支付违约金
缔约过失责任与违约责任存在区别：
产生的时间不同
缔约过失责任发生在合同成立之前；而违约责任产生于合同生效之后
适用的范围不同
缔约过失责任适用于合同未成立、合同未生效、合同无效等情况；违约责任适用于生效合同
赔偿范围不同
缔约过失赔偿的是信赖利益的损失；而违约责任赔偿的是可期待利益的损失。可期待利益的损失要大于或者等于信赖利益的损失
说明：定金、违约金、赔偿金的关系：定金和违约金只能选其一制裁，1、选定金罚那么，定金缺乏弥补损失的，按实际损失用赔偿金补足，多了按罚那么处理2、选违约金，过高或过低可通过法院或仲裁机构按实际损失调整，调整后不再承当赔偿金。
经营者对消费者提供的商品或效劳有欺诈行为的，“退一罚一〞。
当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成损失30%为标准适当减少，当事人以违约金过低为由请求增加的，应以实际损失确定违约金数额。
二、合同的效力
1、合同生效：
一般情况
依法成立的合同，自成立时生效。
国家有规定
依照法律、行政法规规定办理批准、登记等手续后生效。
附条件
附生效〔或解除〕条件的合同，自条件成就时生效〔或失效〕。当事人为自己的利益不正当地阻止〔或促成〕条件成就的，视为条件已成就〔或不成就〕。
附期限
附生效〔或终止〕期限的合同，自期限届至时生效〔或失效〕。
2、效力待定合同
〔一〕限制民事行为能力人签订的与其年龄、智力、精神状况不相适应的合同
1.限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。
2.法定代理人的追认权性质上属于形成权。仅凭其单方面意思表示就可以使得效力待定的合同转化为有效合同。 “形成权〞是指权利人得以自己一方的意思表示而使法律关系发生变化的权利。
一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
〔二〕无权代理人订立的合同。
1.行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承当责任。
2.相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
〔三〕无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。
3、无效合同
〔1〕因欺诈、胁迫而订立且损害国家利益的；
〔2〕恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的；
〔3〕以合法形式掩盖非法目的的；
〔4〕损害社会公共利益的；
〔5〕违反法律、行政法规的强制性规定的。
〔6〕两种免责条款无效：1〕造成对方人身伤害的；2〕因成心或重大过失造成对方财产损失的。
当事人超越经营范围订立合同的，不因此认定为无效；但违反国家限制经营、特许经营以及禁止经营规定的除外。
4、可撤销合同
1〕对合同内容存在重大误解的；2〕在订立合同时显失公平的； 3〕一方以欺诈、胁迫手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的，但未损害国家利益的〔损害国家利益的为无效合同〕。这种合同只有受损害方有权提出撤销。
撤销权期限：当事人知道或应当知道撤销事由起一年，且一年为不变期，且其撤销必须由人民法院或仲裁机构作出。
无效合同、可撤销合同和效力待定合同的区别
无效合同
可撤销合同
效力待定合同
效力
不能转化为有效合同
是有效合同，可以通过撤销转化为无效合同
是效力待定合同，可转化为有效合同的合同
原因
违反法律规定
意思表示有瑕疵
权利有瑕疵
时效
自始无效
自知道或应当知道的1年内提出撤销
追认有效
三、合同的履行
1、履行中问题处理
合同生效后〔三个层次〕，〔1〕当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；〔2〕不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。〔3〕依照上述履行原那么仍不能确定的，适用?合同法?的以下规定：〔综合题中一定先答总条款〕：
质量要求不明确的
按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。
价款或者报酬不明确的
按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。
地点不明确的
给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的在履行义务一方所在地履行。
期限不明确的
债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。
方式不明确的
按照有利于实现合同目的的方式履行。
费用负担不明确的
由履行义务一方负担。
向第三人履行和由第三人履行〔表达合同的相对性〕
当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，应当向债权人承当违约责任〔为第三人设定“债权〞的合同〕；当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承当违约责任〔为第三人设定“债务〞的合同〕; 债权人可以拒绝债务人局部履行债务，但局部履行不损害债权人利益的除外。债务人局部履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。
中止履行、提前履行与局部履行
1.中止履行。债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人，致使履行债务发生困难的，债务人可以中止履行或将标的物提存。2.提前履行。债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但提前履行不损害债权人利益的除外。债务人提前履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。例如，甲方从乙处购置货物，双方订立买卖合同，合同约定乙在某日将水泥送到甲租用的库房内。如果乙提前送货导致甲多方付了库房租金，多付的租金即为这种“增加的费用〞。3.债权人可以拒绝债务人局部履行债务，但局部履行不损害债权人利益的除外。债务人局部履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。
2、抗辩权
同时履行抗辩权
同时履行抗辩权，是指双务合同的当事人应同时履行义务的〔没有先后顺序〕，一方在对方未履行前〔或履行不符合约定〕，有拒绝对方请求自己履行合同的权利。〔“一手交钱，一手交货〞。〕
先履行抗辩权
双务合同中应先履行义务的一方当事人未履行时〔或履行不符合约定〕，对方当事人有拒绝对方请求履行的权利。〔这里的“应先履行义务〞是根据合同的约定〕
不安履行抗辩权：
条件：先履行一方当事人有确切证据证明对方有以下情形之一的，在对方未能履行合同或提供担保时，可以中止履行合同：1〕经营状况严重恶化；2〕转移财产、抽逃资金，以逃避债务；3〕丧失商业信誉；4〕有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。
效果：1〕通知对方，中止履行合同；2〕对方提供适当担保，继续履行；3〕对方未恢复履行能力由未担保，解除之。解除要通知对方，合同自解除通知到达时生效。
4、代位权与撤销权
代位权
撤销权
适用条件
1〕债权人对债务人的债权合法；2〕债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；即债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的以金钱为标的的债权，致使债权人的到期债权未能实现。3〕债务人的债权已到期；4〕债务人的债权不是专属于债务人自身的债权〔退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权〕。
1〕债务人主动放弃到期债权
2〕无偿转让，给债权人造成伤害〔不管第三人是否善意〕
3〕债务人明显以不合理低价格转让财产，区分受让人的善恶意而决定是否有撤销权。4〕债务人的处分行为有害于债权人债权的实现
适用对象
债务人的消极行为
债务人的“太积极〞行为
结果效力
1〕次债务人对债务人的抗辩，可以对债权人主张
2〕债权人行使代位权，其债权就代位权行使的救国有优先受偿权3〕代位诉讼债权人胜诉的，费用由次债务人承当，从实现的债权中优先支付。
撤销权由债权人以诉讼方式行使，且以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的费用，由债务人负担。
时限
适用诉讼时效
知道或应知道1年，且自行为发生起5年不行驶那么消灭
注意1：代位权和撤销权的比拟：①两者都是因债务人的行为损害债权人的利益。②两者都要通过向人民法院请求行使。③代位权是针对债务人的消极行为；撤销权是针对债务人的积极行为。④代位权的行使涉及到双方当事人；撤销权的行使涉及到第三人。
注意2：可撤销合同的撤销权与保全措施的撤销权比拟
可撤销合同的撤销权
保全措施的撤销权
行使主体
意思表示不真实的人或受害人
债权人
行为指向
撤销的是自己的行为
撤销的是他人的行为
效力
不涉及第三人
对第三人发生效力
时效
1年内
1年内，5年消灭
注意3：破产过程的撤销权与保全措施的撤销权比拟
破产过程的撤销权
保全措施的撤销权
行使主体
管理人
债权人
种类
5种
2种
时间
受理破产申请前1年内，程序终结后2年内
没有时间限制
时效
没有时效限制
自债务人的行为发生之日起5年内
四、合同的担保
〔一〕、根本理论：
1、担保方式
1.合同的担保方式一般有五种：即保证、抵押、质押、留置和定金。
〔1〕保证、抵押、质押和定金，都是依据当事人的合同而设立，称为约定担保。
〔2〕留置是直接依据法律的规定而设立，无须当事人之间特别约定，称为法定担保。
〔3〕保证是以保证人的财产和信用为担保的根底，属于人的担保。〔简称人保〕
〔4〕抵押、质押、留置，是以一定的财产为担保的根底，属于物的担保。〔简称物保〕
〔5〕定金是以一定的金钱为担保的根底，称为金钱担保。
2、反担保
为了换取担保人提供保证、抵押或质押等担保方式，担保人可以要求债务人为担保人的担保提供担保。这种由债务人或第三人向该担保人提供的担保，相对于原担保而言被称为反担保。
〔1〕反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。
〔2〕留置和定金不能作为反担保方式。
〔3〕债务人亲自向原担保人提供反担保的，保证不得作为反担保方式。
3、无效担保合同
一般担保无效的情形
〔1〕国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违法提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据其过错承当相应的民事责任。
〔2〕董事、高级管理人员违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，以公司财产为他人提供担保的，担保合同无效。
〔3〕以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。
对〔境〕外的无效情形
〔1〕未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；
〔2〕未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的；
〔3〕为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资局部的对外债务提供担保的；
〔4〕无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的；
〔5〕主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承当担保责任。但法律、法规另有规定的除外。
上市公司对外提供担保的特殊规定
〔1〕上市公司对外担保必须经董事会或股东大会审议。上市公司的?公司章程?应当明确股东大会、董事会审批对外担保的权限及违反审批权限、审议程序的责任追究制度。
〔2〕应由股东大会审批的对外担保，必须经董事会审议通过后，方可提交股东大会审批。须经股东大会审批的对外担保，包括但不限于以下情形：①上市公司及其控股子公司的对外担保总额，超过最近一期经审计净资产50%以后提供的任何担保；②为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保；③单笔担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保；④对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。〔这4种情形是法定的，必须由股东大会审批，否那么无效。公司章程还可以规定其他情形〕
〔3〕股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联方提供的担保议案时，该股东或受该实际控制人支配的股东，不得参与该项表决，该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的半数以上通过。
〔4〕应由董事会审批的对外担保，必须经出席董事会的2/3以上董事审议同意并做出决议。
担保合同无效的责任
主合同有效
担保合同无效
债权人无错
担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承当连带赔偿
债权、担保人有错
担保人承当债务人不能归还局部债务的1/2以下的责任
主合同无效致担保合同无效
担保人无错
不承当民事责任
担保人有错
承当债务人不能归还局部债务的1/3以下的责任
其他
担保人承当责任后
可以向债务人追偿，或要求有反担保人承当赔偿
其他：
同一债权上数个担保物权并存时，债权人放弃债务人提供的物的担保的，其他担保人在其放弃权利的范围内减轻或者免除担保责任。
主合同解除后，担保人对债务人应当承当的民事责任仍应承当担保责任，除非合同另有约定。
担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，债权人可在2年内行使担保物权。当事人之间的约定不能对抗该法律规定。
担保合同未经审判的，法院不能依据主合同的判决或裁定直接执行担保人的财产。
五、保证
1、保证人的资格
〔1〕主债务人不得同时为保证人。
〔2〕国家机关原那么上不得为保证人〔经国务院批准除外〕。
〔3〕以公益为目的的事业单位、社会团体不得作保证人〔从事经营活动的除外〕。
〔4〕企业法人的职能部门不得担任保证人。
〔5〕企业法人的分支机构原那么上不得担任保证人，但企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。
〔6〕保证人必须有代为清偿债务的能力。但不具有完全代偿能力的主体，只要以保证人身份订立保证合同后，就应当承当保证责任
2、保证方式：一般保证〔有先诉抗辩权〕、连带责任保证〔约定不明的，按此类〕。
一般保证
当事人在保证合同中约定，在债务人不能履行债务时，由保证人承当保证责任
保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承当保证责任，即：享有先诉抗辩权。
有以下情形之一的，保证人不得行使先诉抗辩权：〔1〕债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；〔2〕人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；〔3〕保证人以书面形式放弃规定的权利的。
连带责任保证
当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承当连带责任
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承当保证责任。
注意：①履行保证责任时，“一般保证〞有先后顺序〔先债务人后保证人〕，“连带责任保证〞没有先后顺序；②采取何种保证方式，应预先约定。如果当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承当保证责任。
两个以上保证人保证担保同一债权时，与债权人约定保证份额的按照约定，没有约定保证份额的为连带共同保证。连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承当全部保证责任。已经承当保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承当连带责任的其他保证人清偿其应当承当的份额。
3、主合同变更与保证人责任承当关系
保证人责任
主债权转让
保证人应在原保证范围内承当保证责任
主债务转让
应取得保证人书面同意，否那么保证人不再承当保证责任。
主合同内容变更
如果加重债务人债务的，保证人对加重的局部不承当保证责任
主合同履行期限变更
未经保证人同意，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间
4、保证期间
当事人可以在合同中约定保证期间。如果没有约定的，保证期间为6个月。在连带责任保证的情况下，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承当保证责任；在一般保证场合，债权人应自主债务履行期届满之日起6个月内对债务人提起诉讼或者申请仲裁。
保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定。保证合同约定保证人承当保证责任，直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。如果主债务履行期限没有约定或者约定不明时，保证期间自债权人要求债务人履行债务的宽限期届满之次日计算。
保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。
最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起6个月。没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起6个月。
5、保证期间与诉讼时效关系
一般保证
2年
自债权人对债务人提起诉讼或者申请仲裁的判决或者仲裁裁决生效之日起计算
主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断
主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止
连带责任保证
从确定保证责任时起，开始计算保证的诉讼时效；债权人主张权利的，保证责任确定
主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断
保证责任消灭后，债权人书面通知保证人要求承当保证责任或者清偿债务，保证人在催款通知书上签字的，人民法院不得认定保证人继续承当保证责任。但是，能够认定成立新的保证合同的除外。
保证人的抗辩权：
〔1〕保证人享有债务人的抗辩权。如债务人放弃对债务的抗辩权，保证人仍有权抗辩，因其保证责任并未免除。〔①不管是一般保证的保证人还是连带责任保证的保证人都可以行使；②保证人是以自己的名义独立行使抗辩权，而不是以债务人或其代理人的身份来行使这一权利的。〕
〔2〕保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承当保证责任或者提供保证的，不得又以超过诉讼时效为由提出抗辩。
6、物的担保和保证并存的情况处理，看担保物是债务人自己的还是第三人的
有约定
根据当事人的约定确定承当责任的顺序。
没有约定或者约定不明
如果保证与“债务人〞提供的物的担保并存，那么债权人先就债务人的物的担保求偿。保证在物的担保缺乏清偿时承当补充清偿责任。
如果保证与“第三人〞提供的物的担保并存，保证与物的担保居于同一清偿顺序，债权人既可以要求保证人承当保证责任，也可以对担保物行使担保物权。
提供担保的第三人承当担保责任后，有权向债务人追偿。
7、保证人不承当保证责任的情况：
①合同当事人恶意串通骗取保证的；②合同债权人通过欺诈、胁迫获取保证的；③合同债务人通过欺诈、胁迫获取保证，债权人知道或者应当知道的；④债务人与保证人共同欺骗债权人，订立主合同和保证合同的。因此给债权人造成损失的，由保证人与债务人承当连带赔偿责任；⑤主合同当事人双方协议以新贷归还旧贷的。但保证人知道或者应当知道的除外，新贷与旧贷系同一保证人的除外。
8、其他规定
A第三人向债权人保证监督支付专款专用的，未尽监督义务造成资金流逝的，应当对流失的资金承当“补充赔偿责任〞
B保证人对债务人注册资金提供保证，如债务人实际投资与注册资金不符，或抽逃转移注册资金，保证人在其范围内承当“连带保证责任〞
C债权人要求保证人对其在破产程序中未受清偿的局部承当保证责任的，应当在破产程序终结后6个月内提出。
9.保证人的追偿权
〔1〕一般情形
保证人承当保证责任后，有权向债务人追偿其代为清偿的局部。保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承当责任之日起开始计算。保证人自行履行保证责任时，其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。
〔2〕债务人被申请破产的情形
①保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。债权人不申报债权的，应通知保证人。保证人在承当保证责任前，可以预先申报破产债权行使追偿权〔各连带共同保证的保证人应当作为一个主体申报债权〕，参加破产财产分配。
②债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。
【相关考点】?破产法?规定，债务人的保证人或者其他连带债务人已经代替债务人清偿债务的，以其对债务人的求偿权申报债权；尚未代替债务人清偿债务的，以其对债务人的将来求偿权申报债权。
八、定金
定金的数额由当事人约定，人民法院对超过主合同标的额20%的定金不予支持
定金合同为实践合同，自交付之日起生效。给付定金一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金
定金作为主合同成立或生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要局部的，不影响主合同的成立或者生效。
局部履行合同，按照未履行的比例适用定金罚那么。因不可抗力使主合同不能履行的，不适用。
五种担保形式的特性〔?担保法?和?物权法?〕
保 证
抵 押
质 押
留 置
定 金
保证人应具有资格
不转移财产的占有
包括动产质押和权利质押
因特定合同产生
数额不得超过主合同标的额的20%
保证人一定是第三人
特定财产登记有效
质物移交债权人占有
非事先约定但合法占有
收受定金的一方违约双倍返还
保证的方式有一般保证和连带责任保证两种
可以以将有的财产设立
特定的权利质押登记时设立
与债权属于同一法律关系，但企业间的留置除外
从实际交付定金之日起生效
九、合同变更、转让、中止
1、合同的变更是指合同内容的变更，不包括合同主体的变更。合同主体的变更属于合同的转让。经当事人协商一致，可以变更合同。合同的变更，仅对变更后未履行的局部有效，对已履行的局部无溯及力。
2、合同权利转让由债权让与人与债权受让人达成协议并通知债务人即可；合同义务转让由债务让与人与债务受让人达成协议，并取得债权人同意即可；合同权利义务的概括转让与合同义务转让相同。
债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。新债务人应当承当与主债务有关的从债务〔如主债务逾期的利息；为主债务设立的担保〕，但该从债务专属于原债务人自身的除外〔如原合同约定以债务人的劳务充抵主债务逾期的利息，此从债务专属于原债务人自身〕
当事人订立合同后分立的，由分立的法人对合同权利义务享有连带债权、连带责任。
3、合同的终止
因发生法律规定或当事人约定的情况，使当事人之间的权利义务关系消灭，而使合同终止法律效力。合同消灭的效力，除当事人之间的权利义务终止外，附属于主债的权利义务，也随之消灭。
法定解除合同的情形有：1〕因不可抗力致使不能实现合同目的；2〕在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为说明不履行主要债务；3〕当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；4〕当事人一方迟延履行主要债务或有其他违约行为致使不能实现合同目的；5〕法律规定的其他情形包括：〔1〕在承揽合同中，定作人可以随时解除承揽合同。〔2〕在货运合同中，托运人有单方解除权。〔3〕委托合同中委托人与受托人均可以随时解除委托合同。
合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
当事人解除合同，如果法律、法规要求办理批准，登记手续的，当事人应当办理有关手续，否那么不发生解除的效力。 主张解除的一方应当通知对方，自通知到达时解除。
4、债务抵消
债务标的物种类、品质相同的，法定抵消。抵消自通知到达对方生效。
不相同的，经协商也可抵消。
这里的抵销与破产抵销的区别：①合同解除的抵销是合同当事人向对方提出；破产抵销是债权人向管理人提出。②合同解除的抵销结果是合同解除；破产抵销的结果是优先受偿。③合同解除的抵销没有时间限制；破产抵销限有时间限制〔于破产受理前〕。
合同终止抵销
破产抵销
提出
当事人
债权人
后果
合同解除
优先受偿
时间
没有时间限制
破产受理前
5、提存
有以下情形之一，债务人难以履行债务的，可以将标的物提存：1〕债权人无正当理由拒绝受领；2〕债权人下落不明；3〕债权人死亡未确定继承人或丧失民事行为能力未确定监护人；
标的物提存后，提存期间，标的物的孳息归债权人所有，提取费用、毁损、灭失的风险由债权人承当。标的物不适于提存或者提存费用过高的〔如水果、海鲜〕，债务人依法可以拍卖或者变卖标的物，提存所得的价款
债权人可以随时领取提存物；债权人自提存之日起5年内不行使该权利的，该权利消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。
6、免除与混淆
1.债权人免除债务人局部或者全部债务的，合同的权利义务局部或者全部终止。
2.债权和债务同归于一人，即债权债务混淆时，合同的权利义务终止，但涉及第三人利益的除外
十、违约责任
竞合责任：当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受害方有权选择要求其承当违约责任或者承当侵权责任。
承当违约责任的方式主要有：继续履行、补救措施、损害赔偿〔违约金、赔偿损失〕三种方式
违约金与赔偿金的区别。①赔偿金就是补偿性；违约金在一定情况下可以表现出惩罚性。②违约金是预先确定下来的；而赔偿金是在违约之后对损失进行具体计算的。③如果变更违约金数额，要按法定程序进行；而赔偿金不用。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人因不可抗力而违约，可以免责。不可抗力免责的条件为：〔1〕不可抗力发生在合同履行期限内；〔2〕不可抗力影响合同履行；〔3〕违约方及时通知对方；〔4〕违约方在合理期限内提供证明。
本章小结
1.本章是传统的重点章，学习本章可以按照两条主线进行，即合同的订立与合同的履行。
〔1〕合同的订立过程要注意哪些情形会造成合同不生效或不成立，其内容包括：合同的主要条款、要约、承诺、新要约、合同成立的时间和地点、缔约过失责任、合同的生效、合同的担保〔订立和履行时都可能涉及〕等概念。
〔2〕合同的履行过程要注意哪些情形会造成合同不能正常履行，其内容包括：合同履行的规那么、无效合同、可撤销合同、效力待定合同、抗辩权、合同的保全措施、合同的担保〔订立和履行时都可能涉及〕、合同的变更、合同的转让、承当违约责任的主要形式、违约责任的免除等概念。
2.本章实际涉及两部法律，即?合同法?和?担保法?，因为在订立合同和履行合同过程中往往出现担保条款或作为从合同订立担保合同。
3.本章综合题往往与第十章的内容结合出题，另外因合同纠纷可能会涉及到仲裁和诉讼的规定；因付款可能会涉及到票据的规定等。
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