人民法院对“让与担保”效力的认定规则
湖北谦顺律师事务所 马家强
所谓让与担保，指债务人或第三人为担保债务人的债务，将一定担保物的权利先行移转给担保权人，于债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人；债务不履行时，担保权人就该标的物受偿之非典型担保方式。通说认为，让与担保的构成要件有三：第一，担保物的财产所有权需要发生转移；第二，财产权转移的目的应当是为了给债务设定担保；第三，让与担保权从属于事先存在的主债权，则让与担保应以真实、合法、有效的债权债务关系作为基础。由于让与担保的发生和成立是以被担保债权的发生或成立为前提条件的，所有权转移的首要目的是为了担保债务而非真实的所有权让渡，因此，让与担保是债权合同的从合同，其所有权转移只是外观的、暂时的、可回转的。当被担保债权被清偿时，该担保权随之消灭，所有权亦必须返还。
虽然我国《物权法》并未明文规定让与担保制度，但随着经济的发展和社会的进步，相对于传统的质权、抵押权、留置制度而言，让与担保以其快捷便利、能够减少第三方出现的可能性、维护交易安全、扩大融资担保物等特点逐步显示出其优越性，在现实生活中广泛存在。
作为一种适应现代市场经济高度融资需求而发展形成的一种非典型性担保方式，让与担保司法效力的认定在司法实践中莫衷一是。在本文中，笔者结合已公开判例就“让与担保协议是否有效”的裁判规则进行概括、提炼，以飨读者。
一、认可让与担保协议约定的有效性。
目前，在司法实践中，大多数法院的司法文书都倾向性认可“让与担保协议”的有效性，尤其是《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》颁布施行后，该解释第二十四条被诸多法院确定为“以司法解释形式确立了该担保形式的合法性。”认可让与担保协议约定的有效性的典型案例如下：
1、江苏省高级人民法院（2014）苏商终字第0205号
虽然目前我国法律尚未明确规定让与担保制度，但当事人约定的让与担保条款不违反法律、行政法规的强制性规定，不损害社会公共利益和公序良俗，亦不违反物权法定主义立法意旨，且在市场经济条件下具有促进交易、对抗风险、融通资金等价值与功能，应当认定有效。
2、江苏省高级人民法院（2016）苏民申1430号
本院认为，二审判决认定双方签订的股权转让协议合法有效正确。流质抵押、流质质押条款违反《中华人民共和国担保法》第四十条的规定只会导致该条款本身无效，并不影响案涉股权让与担保合同的效力。因双方签订案涉股权让与担保合同并不具有《中华人民共和国合同法》第五十二条所列情形，故二审判决认定合同合法有效，并无不当。
3、广东省高级人民法院（2015）粤高法民四终字第196号
本院认为，长城担保公司、国融公司与港丰集团公司是通过合同方式设定让与担保，并非创设一种单独的担保物权，形成的是在受契约自由和担保的经济目的双重规范下的债权担保关系。故在合同项下的当事人约定的相关权利义务内容只要不违反法律强制性规定和民法中的公序良俗原则，应尊重当事人的该项约定。
4、黑龙江省高级人民法院（2014）黑高商终字第30号
本院认为，根据目前的相关理论研究，案涉两份《房屋买卖合同》和办理房屋预告登记行为的性质应认定为“让与担保”或“后让与担保”，属于一种非典型担保。虽然该种担保不属《担保法》和《物权法》明确规定的担保形式，但其并不符合《合同法》规定的合同无效的情形，亦不违反《物权法》第十五条所确立的原因行为与物权变动行为相区分原则，依契约自由原则，应承认该种非典型担保合同的效力。
5、黑龙江省高级人民法院（2015）黑高商终字第145号
本院认为，该担保行为系马德长与恒冠公司的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应合法有效。由于案涉房屋不属于法律、行政法规禁止担保的财产，案涉以买卖形式用来担保的房屋已经进行商品房预登记，其目的是为了限制该担保房屋的转让或作其他处分，具有物权的公示效果。恒冠公司作为担保人，应以案涉《购房协议书》项下标的物拍卖的价款清偿案涉借款本息债务。
6、湖北省高级人民法院（2016）鄂民终570号
原一审法院认为，非典型担保方式，由于该担保形式起源于习惯法且在现实交易中广泛使用，故《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条以司法解释形式确立了该担保形式的合法性。《股权转让协议》具有担保法意义上的合法性。
7、江西省高级人民法院（2016）赣民终381号
本院认为，虽然物权法没有明确规定非典型担保及其形式，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条已确立了以签订买卖合同作为民间借贷合同担保的非典型担保形式。
8、福建省高级人民法院（2016）闽民终1569号
本院认为，上述两个股权转让名为股权转让，实为让与担保法律关系。本案的让与担保系各方当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规效力的强制性规定，不侵害他人的合法权益，应认定为合法有效。
9、巴彦淖尔市中级人民法院（2016）内08民终979号
本院认为，原审法院认定上诉人正一公司与被上诉人张庆春形成让与担保关系并无不当。对上诉人提出的让与担保的担保方式与物权法定原则相违背应属无效的上诉理由，因物权法定原则的立法本意是确保公民社会财产的交易安全，而让与担保的设立，也是通过赋予担保权人行使买卖合同的债权来保证担保权人对担保物享有排他性权利，避免担保人在担保设立后将担保物出售或在担保物上设置其他权利负担，从而保障担保权人的债权安全，这与物权法定原则的立法本意一致。故本院对上诉人的该上诉理由不予支持。
10、四川省成都市中级人民法院（2016）川01民终字第3467号
本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条系对“让与担保”通过司法解释的形式确认其合法性。
11、鄂尔多斯市中级人民法院（2016）内06民终372号
本院经审委会讨论认为，本案中房屋转让协议应定性为名为房屋转让协议实为让与担保协议。该让与担保协议系双方当事人真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。
12、重庆市第四中级人民法院（2017）渝04民终168号
本院认为，虽然《中华人民共和国担保法》和《中华人民共和国物权法》未明确规定该种担保形式，但其并不属于《中华人民共和国合同法》规定的合同无效的情形，亦不违反《中华人民共和国物权法》第十五条所确立的原因行为与物权变动行为相区分原则，属于当事人之间的真实意思表示，依契约自由原则，应承认该种非典型担保合同的效力。
13、珠海市中级人民法院（2013）珠中法民二终字第400号
本院认为，涉案合同名称为股权转让，但当事人本意在于担保，因此本案双方当事人是以让渡股权的方式来设定担保，该担保形式不同于普通典型担保，属于一种新型的担保方式。当事人这一真实意思表示并没有违反法律的禁止性规定，且该种让与型担保灵活便捷可以方便当事人融资、有利于市场经济的繁荣，应视为当事人在商业实践中的创新活动，属于商业活力的体现，不应以担保法未规定该担保方式来否定其存在的价值。本院对该《股权转让合同》效力予以认可。
二、否认让与担保协议约定的有效性。
由于我国法律条文中没有正面回应或提及让与担保，更没有明文规定让与担保合法有效，尤其是《中华人民共和国物权法》第5条和第172条确定的“物权法定原则”与现行让与担保制度存在一定的抵触。所以，在司法实践中，对于让与担保协议的效力问题，确实存在部分法院对此持有否认态度。即，依据物权法定原则，否认让与担保协议约定的有效性，认为与之相关的合同系无效合同。认为让与担保协议系无效约定的典型案例如下：
1、最高人民法院（2013）民二终字第33号
本院认为，联大集团关于股权转让协议的性质为让与担保的主张亦缺乏事实和法律依据。由于让与担保并非法律规定的担保物权形式，根据物权法定原则，联大集团认为案涉股权转让协议的性质为让与担保协议的主张缺乏法律依据。
2、辽宁省高级人民法院 （2015）辽审一民申字第802号~806号
本院经审查认为，鑫泰公司、王磊与任怀兵签订的《商品房买卖合同》系基于借款关系，并不存在实际的买卖行为，其实质是所有权让与担保形式，故原审认定该合同无效并无不当。
3、辽宁省高级人民法院（2016）辽民申1115号
本院认为，综合上述分析，从外在表现形式上，滕德荣与王恩柱、陈胜英签订的《股权转让协议》并非双方当事人真实意思表示，不能产生相应的法律效力。从双方当事人真实目的看，双方签订的《股权转让协议》和《合作管理协议书》属于设定股权让与担保，该约定违反了法律的禁止性规定和物权法定原则，故原审认定《股权转让协议》和《合作管理协议书》无效并无不当。
4、浙江省高级人民法院（2015）浙民提字第69号
本院认为，就目前法律规定来说，我国法律尚未对让与担保作出规定。而《中华人民共和国物权法》第一百七十二条规定，设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。因此，本案宣建耀、濮素娟与雅居公司以签订商品房买卖合同形式为借款合同提供担保，违反上述物权法定原则，原审判决据此确认双方所签订的11份商品房买卖合同无效，符合法律规定。
5、南通市中级人民法院（2014）通中民终字第0566号
本院认为，让与担保并非我国担保法规定的担保方式，亦非我国物权法中物权取得方式，故让与担保协议不产生法律效力。
6、厦门市中级人民法院（2014）厦民终字第410号
本院认为，涉案股权转让协议实际上是让与担保合同。然而，《物权法》并未规定让与担保物权，根据物权法定原则，本案让与担保合同不能产生股权质押的法律后果。根据《物权法》第二百二十六条规定，股权质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立，而本案股权质押未办理质押登记，股权质权尚未设立，故原审未予释明并据此判决卢玉花返还股权并无不当。
7、杭州市中级人民法院（2014）浙杭民终字第1085号
本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十二条之规定，设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同，本案中宣建耀、濮美娟以签订商品房买卖合同形式为借款合同提供担保不符合法律规定的担保方式，此种担保方式回避了法定的抵押担保的登记公示制度，可能损害第三人的权利，原审法院认定该合同无效正确。宣建耀、濮美娟上诉还认为以订立商品房买卖合同的方式提供担保，符合让与担保的特征，应认定有效，本院认为《中华人民共和国物权法》亦未对让与担保作出规定，上诉人以本案合同构成让与担保为由主张合同有效缺乏法律依据，本院不予支持。
8、延边朝鲜族自治州中级人民法院（2015）延中民四初字第6号
本院认为，我国现行的法律对让与担保的行为是强制禁止的。《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”因此，双方以案涉房屋为标的实施的让与担保行为无效，所谓的在房产管理机关备案登记的案涉房屋买卖契约属于当事人通谋虚伪的意思表示，该合同不成立。由于案涉房屋买卖契约不成立，对案涉房屋的让与担保行为无效，郭宝娟、郭宝森占有案涉房屋没有合法依据。孙英连作为案涉房屋实际所有权人，要求返还案涉房屋的诉讼请求符合法律规定，本院应予支持。
9、苏州市中级人民法院（2015）苏中民终字第02752号
本院认为，依《中华人民共和国物权法》第五条确立的物权法定主义原则，物权的种类和内容，由法律规定。《中华人民共和国物权法》并未规定让与担保这一担保物权类型。法律没有规定的物权类型，民事主体不能任意创设。物权法定是法律的效力性强制性规定，故原审判决认定《房屋买卖合同书》、《存量房买卖合同》因违反物权法定的基本法律原则而无效，符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，并无不当。
10、苏州市中级人民法院（2014）苏中民终字第04464号
本院就此认为，即使金良主张成立，则陆文兵与金良之间就涉案车辆形成让与担保合同关系，违反了物权法定原则和流抵（押）禁止原则，应认定为无效。
11、南京市中级人民法院 （2016）苏01民终2247号
本院认为，双方之间关于房屋过户约定的性质实为让与担保，双方之间并不存在真实的房屋买卖合同关系，原审法院认定双方签订的《南京市存量房买卖合同》无效并无不当。
三、部分法院对让与担保所涉合同的效力问题采取回避态度。
由于法律规定的模糊性，部分法院在裁决文书中对让与担保协议约定的效力采取回避态度，不予正面回应。持有该观点的代表性案例如下：
1、贵州省高级人民法院（2016）黔民终144号
本院认为，关于刘国梁与大森公司买卖案涉房屋的行为是否无效问题。如前所述，中烟公司无权请求确认刘国梁与大森公司买卖案涉房屋的行为绝对无效，该问题不属于本案审理范围。需要说明的是，即使该问题属于本案审理范围，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条的规定对让与担保的买卖合同的效力未明确规定。刘国梁与大森公司买卖案涉房屋的行为是否无效，法律并未作出明文规定。
2、苏州市中级人民法院（2016）苏05民终8326号
本院认为，至于让与担保的效力，因其是一种非典型性的担保物权形式，我国法律并无明文规定，根据物权法定原则，让与担保不能发生物权效力，但是根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律问题的规定》第二十四条的规定，若张林男、戴琴未履行本判决确定的金钱给付义务，杨文才有权申请拍卖涉案四份房屋买卖合同所涉房产，并就其所得价款以清偿债务。
3、苏州市中级人民法院（2017）苏05民终1973号
本院认为，虽目前法律规定的担保种类并不包括让与担保，司法实践亦对此种担保方式不予认可，但究其法理，主要原因是认为该类型担保虽设定将担保物的整体权利转移给债权人，但实质上双方并无真实买卖之意，仅是通过该形式来达到担保债权的意思表示，为避免对债务人显失公平，根据法律禁止流质原则，故一般不予认可。
4、内江市中级人民法院（2016）川10民终833号
本院认为，本案所涉18份《商品房买卖合同》的性质属于后让与担保。后让与担保的效力问题目前尚无明确法律规定，本院认为，从尊重当事人意思自治的角度，不宜简单否定案涉《商品房买卖合同》的效力。
5、郑州市中级人民法院（2013）郑民四终字第1772号
本院认为，曹忠党与郭平签订的房屋买卖合同符合实践中的让与担保的特征，双方订立该合同的真实意思是通过这一形式为曹忠党向郭平夫妇的借款提供保证，这种非典型的担保、以房抵债的形式违反我国担保法禁止流质的规定，故郭平与曹忠党签订的《房地产买卖契约》应不具有买卖的效力。
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股权转让协议让与担保12-10
人民法院对“让与担保”效力的认定规则10-24
让与担保的法律效力11-09
