我国海域使用权转让法律制度的若干思考
费宏达;李明阳
【摘 要】海域使用权人转让海域使用权是其对海域使用、收益权能的体现，是权利的内在要求。我国《物权法》和《海域使用管理法》对海域使用权转让制度缺少明确、具体的规定，存在制度的缺位，但现实对于海域使用权转让的需求却日益增多，亟须完善我国海域使用权转让法律制度。在《物权法》一般性规定的基础上，结合《海域使用管理法》的相关规定，提出立法上的完善建议。建议海域使用权转让采取债权形式主义的物权变动模式，登记应当采取生效主义，建立海域使用权转让合同制度的任意性规范，规定转让海域使用权应当具备的条件，规定出资入股的具体程序和要求，以及建立海域使用权价值评估制度和流转平台制度等配套制度。应当遵循海域使用权的物权属性，建立和完善相关制度体系。
【期刊名称】《知与行》
【年(卷),期】2016(000)003
【总页数】4页(P30-33)
【关键词】海域使用权;转让;制度
【作 者】费宏达;李明阳
【作者单位】大连财经学院法学院,辽宁大连116622
【正文语种】中 文
【中图分类】D90
依法治国研究
广泛意义上的海域使用权转让包括海域使用权的买卖、互换、赠予和出资入股等流转方式，其法律特征在于海域使用权权利主体的变更。我国《海域使用管理法》允许海域使用权转让，但其规定过于原则性，尽管该法授权国务院制定海域使用权转让的具体办法，但该具体办法一直未见颁布，可见，我国海域使用权转让制度还很不完善。这样的立法现状不利于海域使用权流转的顺畅进行，也不利于海域使用权财产价值的充分体现，从而不利于海域资源的最优化配置。
海域使用权转让，即海域使用权从出让人处转移到受让人处，转让这一法律行为必然引起海域使用权的物权变动。物权变动必然涉及物权的变动模式和登记效力，而变动模式涉及转让合同问题，海域使用权的转让还应当符合法律规定的情形。而对于上述问题，相关法律并没有作出规定。
(一)应当明确海域使用权物权变动模式和登记效力
1.明确海域使用权的物权变动模式 。 依据《物权法》的公示公信原则，物权的变动一般须依照一定的公示方式，各个国家对于物权变动是否以公示为生效要件的立法有所不同，主要有四种模式，即，债权意思主义、债权形式主义、物权形式主义和多元混合模式[1]。《物权法》在不动产物权变动上采取了多元混合模式[2]，对于海域使用权的物权变动采取何种模式却并没有规定。鉴于土地物权和海域物权的相似性，笔者认为海域使用权可以与建设用地使用权采取一样的物权变动模式，即债权形式主义，也就是说，海域使用权的转让须具备两个要件：既需要依当事人的意思而成立的转让合同，又需要办理过户登记，才能发生海域使用权转让的效力。
2.明确海域使用权登记的效力 。我国《物权法》的不动产物权登记制度主要采两种主义，一是登记生效主义，如，建设用地使用权的登记；二是登记对抗主义，如，土地承包经营权和地役权的登记[3]。《物权法》没有明确规定海域使用权登记采取何种主义，《海域使用管理法》规定“海域使用申请人自领取海域使用权证书之日起，取得海域使用权”，似乎包含了登记生效主义的含义，但该条规范的表述并不明确，而且仅适用于海域申请人自国家处取得海域使用权这一种情形。
依据《物权法》第9条，不动产物权登记一般采取登记生效主义，不妨明确规定海域使用权的变动须经登记始发生效力。采取登记生效主义有利于转让交易中的受让人查明海域使用权的权利主体和权利状况，减少交易成本，保障交易安全[4]。
(二)建立海域使用权转让合同制度
海域使用权转让的必备条件之一是有效的转让合同，应当规定该合同应当采取书面形式。海域使用权与土地使用权有某些相似之处，不妨借鉴建设用地使用权制度中的“房地一体”主义 *《物权法》第146条、第147条的规定。 ，规定海域使用权转让的，其海域中的建筑物、构筑物及固定设施一并处分；建筑物、构筑物及固定设施转让的，该建筑物、构筑物及固定设施占用范围内的海域的使用权一并处分，即使在合同没有规定一并转让，也视为一并转让，将海域使用权和建筑物、构筑物及固定设施所有权分别转让的合同不具有效力。
海域使用权转让合同载明的转让年限应当为海域使用权证所载明的使用年限减去已使用年限后的剩余年限。如果转让合同中约定的转让年限超出了该剩余年限，因在该超出年限中出让人并没有海域使用权，则其行为属于无权处分，因此，该海域使用权转让合同的效力为效力待定。若出让人于原海域使用权期满后又成功续期的，那么该海域使用权转让合同为有效，否则为无效。
由于海域是我国的重要自然资源，并非单纯的私人财产，海域用途是经依法规划而确定的，因此当事人不得在海域使用权转让合同中擅自改变海域用途，如果受让人确实需要改变海域用途的，应当经政府主管部门批准，重新签订海域使用权出让合同，办理变更登记。
(三)海域使用权转让须符合的法定条件
海域使用权转让须符合的法定条件，分为积极条件和消极条件两种。所谓积极条件就是转让海域使用权应当具备的条件，所谓消极条件就是禁止转让的情形。《海域使用管理法》对此没有具体规定，笔者认为海域使用权虽然是私权，但海域所有权是属于国家的，国家对海域使用权的转让具有监管的职责，因此有必要在法律中对其予以规定，以保障海域使用权转让合法、高效的进行。
1.应当具备的条件。可以做如下规定：(1)开发利用海域满一年；(2)没有违法用海情形或已经处罚完毕；(3)实际资金投入已达计划投资总额百分之十以上*《大连市海域使用管理条例》第24条、《福建省海域使用管理条例》第25条。 等。
2.禁止转让的情形。参照我国国家海洋局颁布的《海域使用权管理规定》和地方法规的规定*《海南省实施〈中华人民共和国海域使用管理法〉办法》第27条、《河北省海域使用管理条例》第24条、《天津市海域使用管理条例》第22条。，可以规定下列情形下，海域使用权不得转让：(1)未按规定缴纳海域使用金、改变海域用途等违法用海的；(2)公务、军事、公益性用海和公共基础设施用海；(3)权属不清或者权属有争议的；(4)油气及其他海洋矿产资源勘查开采的；(5)法律、行政法规规定的其他情形[5]。
3.海域使用权转让的限制。我国《物权法》第191条的规定，抵押财产的转让须经抵押权人同意，未经抵押权人同意的情况下转让抵押财产的，抵押权人仍可以对抵押物行使抵押权。未经抵押权人同意的情况下，海域使用权人与第三人签订海域使用权转让合同，并办理过户登记，此种情形下，相关当事人的责任如何呢？笔者认为在此种情况下，不应当规定登记机关的法律责任，否则会过度增加其负担和工作量。如果法律采取海域使用权抵押权登记生效主义，那么，无须规定登记机关承担审查抵押权人是否同意的义务，而将注意的义务交由交易的相对方——受让人来承担比较妥当。理由如下：未经抵押权人同意，抵押人转让海域使用权，其行为属于无权处分；在抵押权登记的情形下，受让人不可能是善意第三人；即使办理了过户登记，也不能依据善意取得制度取得设立抵押的海域使用权。此时，抵押权人要求对抵押的海域使用权行使抵押权，受让人不得对抗，但受让人可以行使涤除权代为清偿债务[6]。
转让之前，海域使用权已出租的，可以参照我国《合同法》第229条“买卖不破租赁”的规定，海域使用权的转让不影响租赁合同的效力。尽管《合同法》第229条涉及的是所有权的变动，海域使用权并非所有权，但其占有、使用、收益、处分的物权属性与所有权是类似的，参照此项规定并无不妥。另外，参照最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(以下称《合同法》司法解释)，对海域使用权转让中的“买卖不破租赁”的例外情形作出规定：一是出租和抵押并存的场合。出租前已设立抵押权的，抵押权人实现抵押权引起海域使用权的变动，依照笔者的设想海域使用权抵押须经登记才能生效，又根据《物权法》的规定，先抵押后出租的，租赁关系不得对抗已登记的抵押权，即在实现抵押权时，将抵押的海域使用权变价转让时，受让人不受海域使用权租赁合同的约束。但先出租后抵押的海域使用权转让情形下，还是适用“买卖不破租赁”原则。二是涉及法院依法查封的场合。若查封在先，租赁在后，法院强制拍卖引起海域使用权的转让，此时不适用“买卖不破租赁”。若海域使用权租赁在先，法院查封在后，则可以适用“买卖不破租赁”原则。
同样，可以参照《合同法》第230条，当海域使用权人转让已经出租的海域使用权的，应当在合理期限内通知承租人，承租人享有同等条件下的优先购买权。对承租人优先购买权的限制可以参照前述《合同法》司法解释第24条，规定下列情形下承租人不享有优先购买权：(1)海域使用权共有人行使优先购买权的；(2)出租人将海域使用权转让给近亲属的；(3)出租人履行通知义务后，承租人在二十日内未明确表示购买的；(4)善意第三人买受并已经办理登记手续的。
广义上的海域使用权转让也包括海域使用权的出资入股，特别是股东以海域使用权为公司出资，需要将海域使用权过户到公司的名下，出资入股或投资与买卖、互易等转让行为还是有显著区别的。现行法律没有明确规定海域使用权可以出资入股，《海域使用管理法》中规定：“与他人合资、合作经营，变更海域使用权人的，需经原批准用海的人民政府批准”，可以将该条规定看成是法律允许海域使用权出资入股的表示。某些地方法规都规定了海域使用权可以作价入股*《大连市海域使用管理条例》第24条、《天津市海域使用管理条例》第22条、《河北省海域使用管理条例》第 26条、《海南省实施〈中华人民共和国海域使用管理法〉办法》第22条等的规定。 ，实践中也大量存在将海域使用权出资入股的现象。应当在《海域使用管理法》中明确规定出资入股为海域使用权流转的一种独立方式，也应当在《公司法》中规定股东可以用海域使用权出资。
另外，法律还应当规定可出资海域使用权的范围和出资登记程序，例如，《辽宁省海域使用权出资登记管理办法》中规定：用做出资的海域使用权应当权属清晰、无争议，依法可以转让，并规定几种不得出资入股的海域使用权的情形。但该文件不具有法律效力，仅具有一定的参考价值。笔者认为海域使用权出资入股的限制情形，可以作出与前述禁止海域使用权转让相同的规定。
以海域使用权出资入股是否应当如《海域使用管理法》所规定的应当经政府批准的问题，笔者认为应当取消该规定，应当还原海域使用权的私权属性，尊重权利人的意思自治，对于私人的出资行为，政府不应当过多干涉。我国《公司法》已经简化了公司设立的程序，《海域使用管理法》也没有必要对海域使用权出资入股设置审批环节，一些地方法规，如，《河北省海域使用管理条例》、《天津市海域使用管理条例》、《大连市海域使用管理条例》等地方法规中都没有规定海域使用权出资入股须经政府审批。
(一)完善海域使用权价值评估制度
海域使用权的转让、出资入股都离不开准确、公正的海域使用权价值评估，但是目前我国没有完善的海域使用权价值评估法律制度。国家海洋局颁布的《海域评估技术指引》 “内容涵盖了适用范围、术语和定义、海域评估原则、海域价格评估、海域基准价格评估五个章节，既适用于具体宗海价格的评估，也适用于区域海域平均价格的评估，满足了海域评估的市场需求和管理需求”[7]。但该文件毕竟不具备法律效力，内容也有不尽全面之处，还是应当在吸收实践经验基础上结合海域使用权的自身特点，制定专门的法律确立评估主体及其资质要求、评估标准、评估程序、评估方法和评估内容，并规范评估机构的行为和法律责任，建立海域使用权价值评估制度体系，以使海域使用权价值评估更加科学和规范[8]。
(二)构建海域使用权流转平台
海域使用权的流转，市场竞争规则和私权处分的自由是必要的，政府部门的监督、指导和服务也是非常必要的。“建立海域使用权流转交易统一平台对于提高海域使用权管理的效率以及促进海域市场的健康成熟发展都有着重要的作用”。[9]政府应当构建海域使用权流转平台，为各方当事人提供价格信息、居间介绍、支付平台等服务，建立完善的非营利性流转平台可以降低交易成本，促进交易公平，从而使海域使用权的流转更加规范和安全，减少海域使用权流转过程中的商业风险。应当制定法律明确规定海域使用权交易平台的职能、业务范围、法律责任等内容，规范交易行为，保障交易安全。
我国海域使用权法律制度存在的主要问题是物权意识的缺失，现行海域使用权法律制度更多的是属于行政管理和行政许可范畴。作为用益物权，海域使用权的主要权能是对海域的占有、使用和收益，转让海域使用权是海域使用权人对海域进行使用、收益的一种方式。完善法律制度促进和规范海域使用权转让，能够彰显海域使用权的经济价值和财产属性，充分保障海域使用权人的合法权益。建议修改我国《物权法》和《海域使用管理法》的相关规定，或者由国务院制定《海域使用权转让具体办法》等单行法规，待时机成熟后再修改相关法律。
【相关文献】
[1] 崔建远.物权法[M].北京：中国人民大学出版社，2011:50.
[2] 杨立新.物权法[M].北京：中国人民大学出版社，2013:150.
[3] 尹田.中国海域物权制度研究[M].北京：中国法制出版社，2004:80.
[4] 王利明.以《物权法》立法为契机进一步完善海域物权制度[J].海洋开发与管理，2009，(01):13.
[5] 赵科学.论构建完善的海域使用权流转制度[J].海洋开发与管理，2015，(01):20.
[6] 崔建远.物权法[M].北京：中国人民大学出版社，2011:478.
[7] 国家海洋局．国家海洋局发布《海域评估技术指引》[EB/OL]．中华人民共和国国土资源部网，2016-03-05.
[8] 孙安英.海域使用权价值评估实施现状及建议[J].海洋开发与管理,2015，(03):33.
[9] 李晓冬.初论我国海域使用权流转体系的建立与完善[J].海洋开发与管理，2014，(06):5.
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