建设工程分包合同中“背靠背”支付条款的效力及适用
──上海立瞩建筑安装工程有限公司
与上海美和医疗工程有限公司建设工程分包合同纠纷案
丁康威、俞璐、徐晨
内容提要：建设工程分包合同中“背靠背”支付条款实质是附条件的合同条款，当属有效。根据权利义务对等原则和诚实信用原则，承包方负有积极向建设单位(业主)主张工程款的义务，以确保其与分包方的“背靠背”支付条款得以履行。当承包方怠于履行前述义务，实质系对合同附随义务之违反，分包方主张发包方支付工程款之请求应得到支持。同时，承包方应就自己已经履行积极向业主主张工程款之合同附随义务承担证明责任。
【案 情】
上诉人(原审原告)：上海立瞩建筑安装工程有限公司(以下简称“立瞩公司”)
上诉人(原审被告)：上海美和医疗工程有限公司(以下简称“美和公司”)
案由：建设工程分包合同
2013年3月，立瞩公司、美和公司签订《上海美兰湖国际和平妇幼保健院医疗综合大楼洁净手术部、产房、新生儿室精华装修工程项目施工合同》(以下简称《施工合同》)，约定立瞩公司承包的具体工程为暖通、弱电、空调供回水主管安装等，合同对工程项目付款方式约定如下：工程完工验收合格后，美和公司付款至总价的80%，结算后付款至结算总价的95%，余款5%作为质量保修金，质保期满后三个月内支付。立瞩公司、美和公司为长期合作伙伴，施工过程中的付款比例总体应略低于建设单位(业主)给美和公司的付款比例，若因业主支付迟延而不能满足上述支付条件时，则按业主支付比例进度付款，立瞩公司有义务配合美和公司共同向业主催款；质保期为2年。
后立瞩公司依合同施工。2014年1月5日，美和公司出具了施工单位为立瞩公司的涉案工程的《工程审价审定单》，审定结算总造价为1013859.30元。美和公司已支付立瞩公司工程款668942元。后因美和公司一直未给付剩余工程款，立瞩公司诉至法院主张剩余工程款。
【审 判】
本案一、二审争议焦点集中在涉案工程款的支付条件是否已经成就。立瞩公司认为系争工程已经竣工验收且美和公司也已经出具了《工程审价审定单》确认了工程结算总造价。至双方涉诉，系争工程早已交付使用且已经经过了质保期，因此主张美和公司应当全额支付剩余工程款。美和公司则认为，双方签订的《施工合同》中明确约定了施工过程中的付款比例总体应略低于建设单位(业主)给美和公司的付款比例，若因业主支付迟延而不能满足上述支付条件时，则按业主支付比例进度付款。现业主仅支付了美和公司合同价款(美和公司与业主之间的合同)的75%，而美和公司已支付了立瞩公司合同价款(美和公司与立瞩公司之间的合同)的66%，故美和公司须再支付立瞩公司9%差额的工程价款即可。
一审法院认为合同双方应当信守约定，各自履行自己的义务。美和公司已经出具《工程审价审定单》，涉案工程总造价法院予以确认。本案中，美和公司提供了其与业主方往来款的证明，该证明显示的数据与美和公司自述的收款比例相吻合，该证据法院予以采信。鉴于双方在合同中就付款方式附有条件，应当按照“有约定从约定”的原则处理，立瞩公司目前要求美和公司全额付款有违约定，本案中，法院仅对不足75%部分的价款予以支持，其余款项待条件成就时履行。
二审法院认为合同约定付款方式系双方合意之结果，虽然合同约定美和公司按照业主支付进度付款，但依据诚实信用原则，美和公司负有积极向业主主张工程款之义务以确保其与立瞩公司之间的合同得以履行。涉案工程早已完工并交付使用，合同约定的2年质保期也已届满，然美和公司作为总包方一直没与业主就整个工程结算，对此美和公司未能提出正当理由，亦未向业主提起诉讼主张工程款，鉴于美和公司在合理期限内怠于向业主主张工程款，故美和公司再以此作为拒付全额工程款的抗辩理由实难被法院采纳。综上，立瞩公司要求美和公司支付涉案工程全部剩余工程款的诉讼请求应得到支持。
【评 析】
考察近年司法实践可以发现，建设工程分包合同中约定承包方向分包方付款进度略低于建设单位(业主)向发包方付款进度的“背靠背”支付条款已不罕见，围绕此条款而产生的诉讼也呈增多趋势。原则上，合同项下的权利义务仅由签订合同的主体享有或承担，但“背靠背”条款却使得合同的一方当事人得以援引案外人之行为拒绝或暂不履行合同义务，与合同相对性原则似乎背道而驰。加之建筑业吸纳了我国现阶段外来务工人员中的很大一部分劳动力，工程款能否及时支付很大程度上直接影响外来务工人员能够及时领取报酬，易引发社会问题，“背靠背”支付条款的性质及效力一直未有明确共识。本文拟从明确“背靠背”支付条款的性质、效力出发，探索如何对该条款进行适用和解释，以期能对此类案件的司法审判有所裨益。
一、“背靠背”支付条款产生之契机：传导原则及风险共担
建设工程分包是社会分工精细化和专业化的必然选择。出于对整体工程质量、标准的统一性考量，就分包合同指向的特定工程项目而言，其图纸、工程质量标准等方面应当与主合同(即建设单位与承包方之间的合同)保持一致，就如同主合同相关条款“传递”至分包合同。尽管学界认为主合同到分包合同的“传导”应该限制在严格范围，但不可否认这已经成为国际工程界的通行做法。主合同与分包合同之间从工程质量、责任等的一致性扩展到到付款的依附，也就不难理解。同时考虑到商业运行模式，建设单位向承包方的付款也是承包方向分包方支付工程款的重要资金来源，这也促使了“背靠背”支付条款的产生。
尽管特定的分包项目并不由承包方实际施工建设，但承包方需依据其与建设单位之间的合同向建设单位承担责任、义务。工期的延误、工程验收不合格都可能导致建设单位拒付工程款，尽管我国法律明确规定了分包方和承包方对建设单位的连带责任，但“背靠背”支付条款一定程度上有助于分包方和承包方共同分担施工过程中的风险。
二、“背靠背”支付条款的性质及效力
首先应当明确的是，“背靠背”支付条款从文意上进行解释是将建设单位(业主)向承包方支付工程款作为承包方向分包方支付工程款之条件，形式上属于附条件的合同条款。
民事活动遵循“法无明文禁止皆可为”的规则，考察合同条款是否有效应当严格依据《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第52条和《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》)第143条之规定进行判断。《合同法》及《中华人民共和国建筑法》均对分包商的资质做出了强制性规定，缺乏法定资质或者违法分包的合同均整体无效，也就没有必要再进行探讨其中“背靠背”支付条款的效力问题，因此，文章仅在分包合同双方均具备民事行为能力且意思表示真实的前提下探讨该条款的效力问题。
(一)“背靠背”支付条款不违反法律法规的效力性强制规定
尽管已经成为建筑业通行做法，“背靠背”条款并不为我国现在通行的《建设工程施工专业分包合同(示范文本)》(GF-2003-0213)所提倡，其中第19.5条明确约定：“分包合同价款与总合同相应部分价款无任何连带关系”。但是前述条款仅仅是相关行政部门提供的示范性合同，不属于法律法规，不能起到否定“背靠背”支付条款效力的效果。《合同法》和《民法总则》均允许合同附条件，《民法总则》第158条中特别规定“民事法律行为可以附条件，但是按照其性质不得附条件的除外。”合同的效力是涉合同纠纷中的根本问题，因此对《民法总则》的这条限制性规定不易做扩大性解释，“按照其性质不得附条件”的合同应当以法律、法规明确规定的为限，或者法律虽未明确规定，但所附条件本身有违公序良俗或与合同目的冲突。
事实上，考察我国目前先行法律法规，即未有对“背靠背”支付条款的效力性禁止规定，也没有禁止分包合同中的付款条款附条件，付款条件与建设单位付款进度相联系，也实难称得上违反公序良俗。尽管分包方签订分包合同的目的是为了取得施工之对价，即工程款，但是“背靠背”条款本身并不否定分包方取得工程款之合同权利，也不购成当然阻碍，与合同意思表示并不矛盾。
(二)“背靠背”支付条款不妨碍建筑工人权利保护
我国现行法规定，合同不应损害社会公共利益，否则其效力应被给予否定性评价。公共利益是一个很难界定的概念，其具体内涵和外延一直未有统一、确定的定义，但一般来说德国学者纽曼提出的“不确定多数人标准”是界定公共利益内涵和外延的通说，在理论研究和实践中都具有较高的接受度。按照这种观点，公共利益就应该是社会中不确定多数人的利益。
就我国目前的国情来讲，建筑业吸纳了大量了劳动力就业，尤其是外来务工人员，这些人员主要为分包商提供劳动力，当承包商援引“背靠背”支付条款拒绝向分包方支付工程款时，有可能会导致分包方拖欠建筑工人工资进而引发工人讨薪等社会问题。建筑工人群体具有一定的规模基数，考虑到欠薪引发的一系列社会问题，建筑工人领取报酬的权利完全可以归入公共利益的外延之一。但是当合同条款因损害公共利益而被否定性评价时，这种损害应与条款本身具有较为紧密或者直接的关系。“背靠背”支付条款仅仅是将建设单位(业主)付款作为承包商向分包方付款的条件，该条款本身即未排除分包方主张工程款的权利也未影响承包商向建设单位主张相应款项。同时，分包商作为建筑工人劳动力的接收方，其本身支付劳动报酬的义务也不因“背靠背”条款而免除或受影响。最后，工程款未支付的原因和建筑工人被拖欠劳动报酬的原因都具有复杂性，两者很难简单对应。因此，不能简单出于对建筑工人权利的保护而否定“背靠背”支付条款这一业已形成建筑业惯例的商业规则。对建筑工人合法权利的保护更多的要从救济途径上来进行。
(三)“背靠背”支付条款不违反合同相对性原则
合同相对性原则是大陆法系国家在契约领域的共识及基础原则。其精髓在于合同仅约束缔约各方，合同主体之外的第三人既不享有合同权利亦不承担合同义务，包含主体、内容和责任三个方面的相对性。《合同法》第121条的规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”该条法律是我国现行法律体系中合同相对性原则部分内涵的体现，明确当第三人原因导致合同一方主体履行不能时，不因合同主体之外的第三人免除其违约责任。
“背靠背”支付条款允许承包方在建设单位(业主)未支付工程款的情况下不向分包方支付工程款，从结果上来看似乎违反或者规避了《合同法》第121条之精神。实则不然。因为“背靠背”支付条款性质上是附条件的付款约定而非免责条款。免责条款是在一方违约的情况下据以免除违约方合同责任的条款，若“背靠背”条款得以适用，首先向分包方支付工程款的条件没有成就，承包商支付工程款的义务尚未到履行期，也就不存在违约行为，免责就无从谈起。第三人建设单位(业主)支付工程款仅仅是分包合同约定的付款条件，条件成就则付款义务当然应当履行，条件不成就时应根据条件不成就之原因分别处理，与免责条款具有本质区别。同时“背靠背”支付条款并没有赋予建设单位(业主)任何分包合同项下的权利和义务，实难仅因为以合同外第三人付款进度作为分包合同付款条件就认定分包合同突破了合同相对性。
综上所述，“背靠背”支付条款是分包合同当事人之间对工程款附条件支付的有效约定，对合同各方当事人均具有约束力。
三、“背靠背”支付条款的适用：承包方主张欠付工程款的路径选择
当某一法律行为的存在导致特定权利受到损害时，未必否定该法律行为之效力才更能保护受到损害的权利。就如同立法对无权处分缔结的买卖关系的效力经历了无效说、效力待定说直至被司法解释确定为有效的嬗变。这不仅考虑到不应轻易否定合同效力以维护交易安全，同时在一个有效的合同的框架下，非违约方追究相对人的违约责任更有利于弥补自身损失。这主要是合同条款如何解释和适用的问题。
(一)“背靠背”支付条款适用之限制：附随义务
学界通说认为，附随义务来源于诚实信用原则。基于该原则，合同主体不仅应严格履行合同明确约定的权利义务，还应该根据合同履行情况的推进，积极履行必要的告知、安全保障、保密、协助等义务以保证合同明确规定的权利义务得以实现，这种虽未必被合同明确约定，本身也不具有一定确定性的义务被称为合同附随义务。简而言之，附随义务是为了保证主合同义务的完全履行。
毋庸置疑，在分包合同项下，承包方的主合同义务为给付工程款，分包方的主合同义务为实施工程，主合同权利为收取相应工程款。合同权利的实现有待于合同义务的履行，既然“背靠背”条款赋予承包方以建设单位(业主)向其付款作为其向分包商付款的条件，则承包方便负有积极向建设单位(业主)主张工程款之义务，以确保分包方主合同权利得以实现。这正是诚实信用原则在分包合同“背靠背”支付条款中的具体体现，而“背靠背”支付条款的适用也应以承包方履行了相应附随义务为前提条件。
(二)违反附随义务的法律评价：主合同义务继续履行
前文已经明确，“背靠背”支付条款系附条件的付款条款，《合同法》第45条第2项明确规定：“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就”。当承包方恶意阻却“背靠背”支付条款的付款条件成就，如故意不受领工程款等，应根据合同法规定直接认定“背靠背”支付条款的付款条件已经成就，对分包方要求支付工程款之诉请予以支持。然而这种情况于实践中较少发生，常见的是承包方基于与建设单位(业主)的长期合作考虑等因素，怠于向建设单位(业主)主张工程款。这种怠于的消极状态，很难被严格评价为《合同法》第45条明确规定的“不正当阻却条件成就”的行为，此种情况下，就需要分析违反附随义务的法律后果。
从比较法的视野进行观察：德国债法修订后，通说认为违反附随义务的法律后果为继续履行、在可归责时替代给付的损害赔偿、双务契约之解除权；我国台湾地区学者中，黄茂荣先生认为“不论是缔约阶段或者履行阶段之保护义务的违反，皆具有债务不履行的意义。”这与姚志明先生“有关债务不履行之体系，似乎从原来之规范明确之区分化而走向统一债务不履行之体系化”的观点相应和。王泽鉴先生认为违反附随义务的法律后果包含拒绝受领及要求补正、损害赔偿以及解除契约或终止契约。上述众多观点中明显的不同在于违反附随义务是否可以导致继续履行，这不仅包含附随义务是否可以诉请履行的争议也包含由于附随义务的违反导致主合同义务履行的瑕疵或者不履行的情况。除此之外，其他的违约后果已与违反主合同义务的违约责任承担方式并无明显不同。
就本文所持之观点，由于附随义务本身具有不特定性，很多时候唯有纠纷诉至法院才会得以确定和明晰，面对此种具有很大不确定性的义务，对其违反之后的法律救济不宜于概括性的排除特定的救济方式，这不仅有利于现代社会多元化纠纷的救济，也有利于法官依据法理进行解释。附随义务之根本在于促进合同主权利的实现，在业已确定附随义务之存在以及应当履行的前提下，当附随义务的违反直接导致主权利受损时，违反附随义务即成为一种违约行为之具体表现，毋宁直接考虑主权利的救济方式。就本文所探讨之语境，当承包方违反“背靠背”支付条款下的附随义务，怠于向建设单位主张工程款并拒绝向分包方支付应付款项，该行为已然侵犯了分包方所享有的获得工程款之合同主权利，分包方起诉要求承包方支付工程款的诉请应得到支持。换言之，承包方此时不得再援引“背靠背”支付条款作为其不支付工程款之抗辩。
于动态的诉讼进程进行考察，举证行为支撑着分包方诉请、主张以及承包方抗辩行为的有效与否，简言之，支付工程款的诉请能否得到支持。这就需要进一步探讨一个问题，承包方和分包方何者对“背靠背”支付条款下附随义务的履行承担举证责任。举证责任的分配应明晰证明责任分配法则，就目前理论研究方面，罗森贝克之规范说仍应视为证明责任分配法则之通说。则在规范说作为证明责任分配法则的前提下，诉讼中攻击防御方法构成了证明责任分配之基本格局，攻击防御方法就是对权利成立、消灭或妨碍规范及其要件的主张和证明，分包方之诉请为攻击，承包方援引“背靠背”支付条款进行抗辩为防御，而履行了相应的附随义务是“背靠背”支付条款得以适用的前提，作为该抗辩的成立要件，承包方得对已经积极向建设单位(业主)主张工程款之事实承担证明责任。这也符合我国现行合同法规则下，主张合同义务已经履行的一方应对义务的履行承担证明责任之规定。
(三)反向论证：代位权诉讼与追究建设单位连带责任的可行性
1、代位权诉讼的可行性分析
前文所介绍的案例中，不仅分包合同中明确约定了分包方有配合承包方向建设单位(业主)催讨工程款之义务，在案件审理中，承包方亦主张分包方应直接向建设单位(业主)提起代位权之诉。但依据我国目前现行法律对代位权之诉的规定，承包方欠付分包方工程款、建设单位(业主)又欠付承包方工程款的情况下，无论是否存在“背靠背”支付条款，分包方直接提起代位权之诉受限条件颇多。
第一，代位权之诉需以债权人(本文中即为分包方，下同)对债务人(本文中即为承包方，下同)享有确定、合法的到期债权为前提。这一确定、合法的到期债权来源于分包合同，于司法救济程序中，需以分包方已然通过诉讼或仲裁等方式向承包方主张了应付工程款且得到支持、确定或同意为前提，否则分包方并不具有提起代位权诉讼之资格。第二，向承包方直接主张工程款是分包方依据分包合同直接享有的合同权利，纵然有其他的合法救济途径，也是救济途径的选择问题，而这一选择权显然为分包商享有，承包方不能以存在其他可能的救济途径作为拒绝履行自己合同义务的有效抗辩。第三，就本文所涉及的案例中双方在分包合同中有关分包方有配合承包方向建设单位(业主)催讨工程款之义务的约定而言，该约定并不具有赋予分包方直接向建设单位(业主)主张欠付工程款之权利或义务的法律效力。根源在于该约定违反了合同相对性，分包方与建设单位(业主)之间不存在合同关系，分包合同无权施加给两者相互关联的法律上的权利或义务。
2、建设单位连带责任适用范围之限制
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)第二十六条明确规定，发包人在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。则该条规定是否可以否定“背靠背”支付条款的效力、是否可以赋予本案例中分包方直接向建设单位(业主)主张相应工程款的权利？答案应是否定的。
首先应当明确的是，《解释》第二十六条有严格的适用范围，仅仅用以对转包、违反分包、因无合法资质而导致施工合同无效的情况下工程实际实施者的救济，这不仅契合《解释》第二十六条“实际施工人”的文字表达方式，也符合该条文用以规范违反分包、转包等建筑市场的初衷。在确定了《解释》第二十六条适用范围的基础上，第一个问题就很容易得到答案，分包合同有效的情况下，该条文适用的基础并不存在，无需突破合同相对性，要求分包合同之外的第三人建设单位直接向分包方承担支付工程款之义务，也就谈不上否定“背靠背”支付条款效力的问题了。
《建设工程分包合同中“背靠背”支付条款的效力及适用》相关文档：
水利水电建设工程合同09-01
建设工程总承包合同范本(4篇)09-04
建设工程类合同风险控制和防范措施介绍09-04
建设工程内部承包合同(3篇)09-04
建设工程内部承包合同09-04
基础设施建设工程合同5篇09-05
建设工程施工合同协议模板(10篇)09-07
建设工程施工合同示范文本(精选27篇)09-07
2018年北京市建设工程施工合同范本-范文word版 (14页)09-07
北京建设工程施工合同范本6篇09-07
