民法典建设工程合同讲座
（最高法院 仲伟珩）
建设工程合同纠纷是当前司法实务中最为常见又非常棘手的民事案件类型之一，《中华人民共和国民法典》专章对建设工程合同予以规定，条文多达21条。第二巡回法庭公众号分8期，刊登仲伟珩法官对建设工程合同的解读。现对上述8期内容进行汇编。为便于阅读，删除了相关引注。
第一部分 建设工程合同立法演变概说
多年以来，建筑行业对于促进我国经济发展、提高人民群众生产生活质量、吸纳农村剩余劳动力等方面，均发挥了重要的作用。自改革开放以来，建筑行业一直持续高速发展，构成我国国民经济中的重要物质生产部门。与建筑行业的高速发展和上述地位相对应，建设工程合同在国家经济生活中发挥着重要的作用。
自1999年《合同法》出台之后，与我国市场经济发展步伐一致，建设工程涉及的法律问题越来越受到高度重视。自2012年来，围绕建设工程产生的纠纷每年均以约10%的增长率递增。但是，对于一些新类型疑难纠纷的处理，裁判思路和裁判标准并不完全统一，影响到人民法院司法权威的牢固树立。最高人民法院先后于2002年发布《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，2004年发布《建设工程施工合同司法解释》，2018年发布《建设工程施工合同司法解释二》（编者注：这三份司法文件已于2021年1月1日废止，下同），针对实践中最为典型的建设工程施工合同所涉及的法律适用问题，进行了全面、系统的解释。
在民法典的编纂过程中，对建设工程合同的修改可以归纳为两个方面：一是增加了两个重大制度。对实践中迫切需要解决的合同无效和转包违法分包的问题进行了规制，增加了两条内容，即建设工程施工合同无效的处理和建设工程合同解除的规则。二是对原《合同法》建设工程合同的具体用语和表述进行了更加科学和周延的修改，以凸显法律规范的科学性和周延性。
一、建设工程合同新增加的内容
《民法典》合同编第二分编第十八章建设工程合同共21条，对建设工程合同的订立、禁止转包和违法分包、无效合同的处理、建设工程合同的内容、合同当事人的权利义务、竣工验收、工程款支付及建设工程价款优先受偿权等制度作了规定。与《合同法》第十六章建设工程合同所规定的19条内容相比，《民法典》建设工程合同增加了两条内容：一是第793条关于建设工程施工合同无效后的处理问题，主要涉及无效合同的折价补偿原则、无效合同折价补偿以工程质量合格为前提及无效合同的过错损失赔偿问题；二是第806条关于建设工程施工合同的解除问题，主要涉及发包人针对承包人转包、违法分包构成合同根本不履行的解除权，承包人针对发包人不履行协助义务的解除权，及合同解除的处理问题。
第793条源于《建设工程施工合同司法解释》第2条、第3条的规定内容。《民法典》对该问题的明确规定更重要的原因则来自实践中对此类问题处理的复杂性和理论上对此问题的模糊认识。第806条在吸收《建设工程施工合同司法解释》第8条规定的基础上，针对建设工程合同的特点，对于实践中转包、违法分包频频侵害发包人利益的行为，及审判实践中对建设工程合同解除问题的模糊认识，进一步从立法层面进行了正本清源。
在十三届全国人大常委会第五次会议首次审议的《民法典各分编草案》[以下简称《民法典（草案）一审稿》]中，该两条内容即被提出，所规定的具体内容与《民法典》所通过的内容基本一致。在十三届全国人大常委会对各分编草案进行拆分审议的合同编草案[以下简称《民法典（草案）二审稿》]中，及2019年提交审议的《民法典（草案）三审稿》中，上述内容基本保持了一致，仅有个别用语和表述的变化。对用语和表述的变化，在对该两个条文的理解与适用中将具体阐述变化之理由，并阐释其内涵。
二、建设工程合同修改完善之处
除了上述增加的重要制度内容之外，建设工程合同还对一些具体条文的用语和表述作了修改完善。具体有以下几个方面：
（一）凸显债权请求权性质的修改完善
主要表现为将原《合同法》规定的一方当事人“要求”对方当事人履行义务或者承担责任的用语修改为“请求”，以凸显债权请求权的性质。具体为第798条将原《合同法》第278条规定的“有权要求赔偿停工、窝工等损失”修改为“有权请求赔偿停工、窝工等损失”；第801条、第803条亦作此修改。
而第807条将《合同法》第286条规定的“申请人民法院将该工程依法拍卖”修改为“请求人民法院将该工程依法拍卖”，则将具有一定公权行使属性的“申请”，回归到为当事人民事权利请求权行使的定位上。
虽然《民法典》对上述用语作了修改，但是并未改变该权利和制度的性质和内容，故本讲不予进行阐释和解读。
（二）凸显规范指引性的修改完善
主要表现为在建设工程合同内容的规范指引上，更加突出法律规范的指引性。第794条将“勘察、设计合同的内容包括”修改为“勘察、设计合同的内容一般包括”，第795条将“施工合同的内容包括”亦修改为“施工合同的内容一般包括”。上述修改，对于法律适用并不会产生解释适用的困难。
（三）凸显用语周延和简洁的修改完善
主要有两处修改：一是第795条将《合同法》第275条所使用的“双方相互协作”表述修改为“相互协作”，理由为相互即包括了双方之间的内涵，故为避免语义重复，删除“双方”。二是第802条将《合同法》第282条“承包人应当承担损害赔偿责任”修改为“承包人应当承担赔偿责任”，主要为了同本条前段的事实要件相对应；本条前段内容为“因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身损害和财产损失的”，包括了“人身损害”和“财产损失”两种“损害”类型，如果在用语上单纯强调损害，容易产生仅仅赔偿损害而不赔偿损失的印象，故为逻辑周延，删除了“损害”，而强调对二者均加以赔偿的立法精神。
与《合同法》的规定比较，上述用语和表述的修改完善对于建设工程合同内容并无实质的变化。因此，本讲重点阐述建设工程合同新增加的两个重要制度。
第二部分 建设工程合同新增和修改条文解读
一、合同无效的法律后果
《民法典》第155条规定：“无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。”建设工程施工合同无效是对建设工程施工合同效力的直接否定，使得合同不能发生当事人追求的效果，合同当事人不能请求对方履行该合同，合同失去强制执行力。无效合同在性质上是自始无效、绝对无效、当然无效。与一般合同无效的法律后果相比，建设工程施工合同无效产生的法律后果较为复杂。《民法典》在《建设工程施工合同解释》第2条、第3条规定基础上，从法律角度对建设工程施工合同无效的法律后果进行了规定。当然，从合同无效的法律效果角度来看，本条仅规定了建设工程施工合同无效的法律后果之一。除本章规定的法律后果之外，《民法典》总则编和合同编第一分编通则关于合同无效的相关法律后果的规定，可以补充适用于建设工程合同无效的处理。
（一）建设工程施工合同无效的法律后果
合同之债权作为债权之一种，以债权人能够请求债务人为一定给付为内容。对于依法成立的合同而言，法律强调其具有法律约束力。就法律约束力而言，产生两个层面的效力：一是债权人对于债务人的请求力，以及债权人合法保持债务人之给付，这二者被称为债权之请求力与给付之保持力。二是对债务人不履行产生强制履行和损害赔偿的效力。就无效的合同而言，法律对其进行否定的价值判断，由此则不能产生上述债权的效力。因此，对于无效的建设工程施工合同，当事人自然不可请求继续履行，这是合同无效之后首先产生的法律后果之一。
建设工程合同无效的，对于合同当事人而言，自然不能请求继续履行。《民法典》第155条规定：“无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。”第508条规定：“本编对合同的效力没有规定的，适用本法第一编第六章的有关规定。”根据上述法律规定，无效的合同自始没有法律约束力。在合同无效情形下，自然不能产生债权人对债务人的请求力以及对债务人给付的保持力，进而也就不会产生强制履行和基于债务不履行的损害赔偿效力。因此，在建设工程施工合同被确认无效之后，合同当事人自然不能请求债务人履行债务，也就是说不能依据无效的建设工程合同请求给付。比如，在借用资质签订的建设工程施工合同履行过程中，发包人知悉承包人仅仅是名义上出借资质的人，而实际进行施工的合同当事人并无资质，此种情况下其自然可以主张不再继续履行合同，要求借用资质的承包人（实际施工人）退场。
（二）建设工程合同无效的处理：折价补偿
合同无效之后，当事人基于合同所取得的对方当事人的财产不再具有给付保持力，需要返还实施给付的当事人。这是合同无效的法律后果之一。《民法典》第157条（《合同法》第58条）前半部分规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产,应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”针对建设工程施工合同无效，《民法典》第793条则专门进行了规定。因此，根据《民法典》总则编，结合《民法典》第793条的规定，建设工程施工合同无效的处理，涉及以下几个方面的问题。
1. 返还财产的不能与折价补偿
《民法典》第157条规定，因无效合同取得的财产，当事人应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。建设工程施工合同相对其他合同而言有其特殊性，履行建设工程施工合同的过程就是将建筑物材料或劳动物化到建设工程中的过程。无论是建筑物的建成，还是勘察成果、设计图纸的完成，实际投入的人、财、物已经转化为不可返还的财产形态。由此，建设工程合同基于履行，决定了合同无效后不能适用“恢复原状”的返还原则，而应适用“折价补偿”的返还原则。因此，《民法典》第793条基于建设工程施工合同履行的特性，直接规定“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”，即明确了建设工程施工合同无效之后的折价补偿原则。本条虽然仅针对施工合同，该原理也适用于勘察合同和设计合同。
2. “折价补偿”的前提：工程验收合格
在无效合同适用返还财产时，以该财产有价值为前提。在该财产根本不具有价值的情况下，则无返还的必要，也就无折价补偿的适用空间。例如，买卖合同无效后，之前交付的合格出卖物由于购买人保管不善而遭到毁损已无价值，则不能适用返还财产。建设工程则由于返还财产的不能，而不能适用该返还财产的处理方式，因此只能适用折价补偿。但是，这种折价补偿以施工工程验收合格为前提。对于施工工程验收合格，结合建设工程施工实践，包括以下几个方面的验收合格：
（1）建筑物验收合格。建筑物是否有价值的衡量标准是该建筑物质量是否合格。就建设工程合同履行而言，国家对之有行政上的强制性监督。竣工验收是建设工程交付使用的一个条件。《建筑法》第61条第2款规定：“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”《建设工程施工合同司法解释》第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。《民法典》第793条坚持了上述原则，要求只能在“建设工程经验收合格”的前提下，才可以适用折价补偿原则。
建设工程竣工验收合格与否一般由建设行政主管部门的质量评定机构作出认定。从目前对于建设工程质量的评定来看，建设行政主管部门作出的评定往往具有权威性，应在案件审理中予以确定。对于建设行政主管部门作出的质量评定，当事人可以提出异议，如果提出的异议充分，应当允许当事人重新申请评定，并将重新评定的结果作为认定建设工程质量是否合格的证据。
（2）阶段性验收合格。《建设工程施工合同司法解释》第2条规定，建设工程施工合同无效时承包人请求支付工程价款的处理仅针对建设工程经竣工验收合格的情形，这种仅仅针对建设工程经竣工验收合格的情形，对于施工人的利益保护，显然存在缺陷。如果建设工程施工到一定阶段，发包人基于该施工合同为无效合同，要求不得履行。在此情况下，合同由于无效不能继续履行，但是工程并未竣工验收，如何保护施工人利益，上述司法解释未给出答案。《民法典》第793条则弥补了该漏洞，规定“建设工程经验收合格的”的工程款折价补偿条件，该规定也符合建筑工程施工实际。
根据《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2013）第4.0.1条规定，建筑工程施工质量验收划分为单位工程、分部工程、分项工程和检验批，且要符合相应的验收合格的条件。 该验收标准第6.0.4条规定：“单位工程中的分包工程完工后，分包单位应对所承包的工程项目进行自检，并应按本标准规定的程序进行验收”。第6.0.5条规定：“单位工程完工后，施工单位应组织有关人员进行自检，总监理工程师应组织各专业监理工程师对工程质量进行竣工预验收。存在施工质量问题时，应由施工单位整改。整改完毕后，由施工单位向建设单位提交工程竣工报告，申请工程竣工验收。”由此，建筑工程在竣工验收备案前，单位、分部、分项工程也需要验收合格。因此，在施工工程并未竣工验收的情况下，单位、分部、分项工程只要经过阶段性验收，则也符合本条规定的验收合格的条件，亦能发生需要依据本条规定进行折价补偿承包人的法律后果。
（3）修复后验收合格。《民法典》第793条第2款针对建设工程经验收不合格的情形，允许在修复合格后对承包人进行折价补偿。对于验收不合格的，无论是竣工验收，还是单位、分项、分部工程验收，均应允许承包人对之进行修复。 如果经返修或加固处理后，仍不能满足安全或重要使用要求，则不能进行验收，也说明该工程失去了其价值，对于发包人而言取得该建筑物并无意义。基于此，发包人也就不再负有折价补偿的义务。
（4）未经竣工验收即投入使用的处理。《建筑法》第61条规定，交付使用的建筑工程必须经过竣工验收这一环节，并且还须验收合格；对不合格的工程不予验收，也不得交付使用。但是，建设工程施工实践中经常存在发包人基于各种原因在未竣工验收情况下擅自使用或强行使用的情况。由此，也就无法确定工程“经竣工验收合格”，在此情况下，如何处理，《民法典》并未规定，《建筑法》亦未规定。
对未经竣工验收即投入使用的，《建设工程施工合同司法解释》第13条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”虽然该条规定系针对建设工程质量责任的问题，但是该原理也可以适用于本条关于工程款折价补偿的规定。因此，在建设工程未经过竣工验收或者验收未通过的情况下，发包人违反法律规定，擅自或强行使用，即可视为发包人对建筑工程质量的认可，或者虽然工程质量不合格但其自愿承担质量责任。而随着发包人的提前使用，其工程质量责任风险也由施工单位转移至发包人，而且工程交付的时间，亦可认定为发包人提前使用的时间。当然，在此情况下并不能免除承包人质量保修责任。
《建筑法》第60条第1款规定：“建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构质量。”对于擅自使用的情形，《建设工程施工合同司法解释》第13条还规定了例外情形，即承包人需要对地基基础工程和主体结构质量负责。这也就说明，如果地基基础工程和主体结构质量存在质量问题，则即使发包人擅自使用，也不能视为该质量合格。因此，无论建设工程是否经过验收、发包人是否擅自使用，如果建筑工程在合理使用寿命内地基基础工程和主体结构质量出现问题，则为质量不合格，承包人仍然要承担责任。所谓建筑物的地基，是指支承由基础传递的上部结构荷载的土体或岩体。为保证建设工程的安全和正常使用，首先要求地基在荷载作用下不致产生破坏，其次组成地基的地层因某些原因产生的变形不能过大，否则将会使建筑物遭到破坏，无法满足使用要求。对于地基基础的表面瑕疵则不能视为质量不合格。建筑物的主体结构，是指在建筑中，由若干构件连接而成的能承受作用的平面或空间体系。主体结构要具备足够的强度、刚度、稳定性，用以承重建筑物上的各种荷载，建筑物主体结构可以由一种或者多种材料构成，建筑物的主体工程更是建筑物工程的重要组成部分。因此，保证建筑物的地基基础工程和主体结构工程的质量非常重要，建设工程的地基基础和主体结构的质量是政府质量监督的重要内容，也是建设单位或监理单位检查的重点。
3. 可以参照合同约定折价补偿
《民法典》第793条规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。因此，在折价补偿上，考虑到建设工程的特点，如果不参照合同约定结算工程款，则将导致每一个建设工程施工合同纠纷均需要启动鉴定程序，由此导致建设工程施工合同案件的久拖不决，影响当事人利益的及时实现。
（1）参照合同约定折价补偿的法理基础。合同无效后财产的折价补偿需要根据财产的具体情况，这往往需要根据财产折价补偿的时点来具体认定。如果每个纠纷均需要根据财产的实际价值来进行折价，将导致每个建设工程施工合同纠纷案件均需要启动鉴定程序，这将极大影响案件的审理效率，影响当事人利益的及时实现。而参照合同约定予以折价补偿的方式，则有以下几个方面的好处：
一是更符合缔约当事人的合理预期。虽然该合同被确认无效，但是在合同约定的工程款结算方式被作为折价补偿依据时，则此种处理与当事人的预期是一致的，更接近于当事人的真实意思表示。
二是有利于及时保护当事人利益。通过参照合同约定折价补偿，可以避免案件启动鉴定，提高案件纠纷审理的效率，及时保护施工人特别是农民工的利益。
三是符合诚实信用原则和公平原则。参照合同约定折价补偿，既避免了启动鉴定导致纠纷的久拖不决，也避免了鉴定结果损害一方当事人利益的情况，符合诚实信用原则和公平原则的要求。
需要明确的是，参照合同约定折价补偿的原则是无效合同所确立的折价补偿，并非无效合同按照有效处理，二者在逻辑和法理基础上存在严格区别。
（2）“可以”参照合同约定的理解。参照合同约定折价补偿是在合同无效但工程质量合格时，针对返还财产不能而适用的一项原则。在通常情况下，这里的“可以参照”应理解为，除存在不能参照的情形之外，均应当参照合同约定来支付工程款。
例如：李某借用乙公司资质，与丙公司签订《建设工程施工合同》，约定固定总价，并为不可调价。竣工验收后，双方围绕工程款结算及欠付工程款数额产生争议。李某起诉丙公司支付欠付工程款。李某请求对案涉工程款进行司法鉴定，理由为，基于借用资质，案涉《建设工程施工合同》无效，故在当事人不申请参照合同约定结算工程款的情况下，应启动鉴定程序。丙公司不同意鉴定，理由为，双反均依约履行《建设工程施工合同》，工程不存在变更设计、增加工程量情形，故应依据合同约定的固定总价结算。
该案当事人履行合同，在并不存在设计变更和增加工程量的情况下，则应参照合同约定的固定总价结算工程款，而不应启动鉴定程序。这在实务审判中意义比较重大，对于当事人签订合同后，并无设计变更和增减工程量的情况下，则应基于立法本意，强调“应当”参照的法律适用，避免案件久拖不决及通过启动鉴定程序而损害一方当事人利益，从而违反诚实信用原则和公平原则。
当然，根据案件的具体情况，在不存在参照合同约定的情况下，则应通过其他方式来折价补偿，或者通过启动工程造价鉴定程序来确定工程款。
一是按照合同约定无法计算工程款。这往往发生在未完的工程，无法计算工程量在总工程量中所占的比例。
二是工程大规模改变设计，合同约定工程量和实际施工工程量发生变化，这种情况则可以根据案件的具体情况采取工程造价鉴定的办法来确定工程款的数额。
三是工程履行过程中由于发包人的原因导致工期延长，由此产生大量的索赔签证，继续参照合同约定结算工程款对于承包人将显失公平。但是，即使通过启动工程造价鉴定程序，合同约定的工程取费标准仍然可以作为工程造价鉴定的依据。
（3）折价补偿的具体适用。在建设工程施工合同的工程款计算方式中，有固定总价、固定单价、可调价等不同结算方式，原则上应依据合同的约定结算方式进行处理。以下两点在适用时需要加以注意：
一是利润应作为折价补偿的范畴。对此，考虑到利润在当事人约定工程款计算方式时，往往已经涵盖在内，人为区分将带来很大的工作量，这与本条确定的折价补偿处理原则精神背道而驰，故原则上在折价时不宜剔除承包人可以取得的利润。当然，目前承包人在施工过程中的利润率过低，也是不宜剔除利润的考量因素。
二是违约金不能参照适用。对于建设工程施工合同的无效，多是基于禁止签订此类合同的无效，故该合同中所约定的违约金也原则上无效。在违约金无效的情况下，则不能参照适用。这是由于违约金所发挥的功能是保护合同守约方可以获得的履行利益，而在合同无效的情况下，请求履行合同的利益已经不存在，故不能予以支持。
（三）建设工程合同无效的处理：损失赔偿
《民法典》第157条还规定，合同无效的，“有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定” 。根据该条规定，在合同无效后，除了合同失去法律拘束力，不得请求履行，产生返还财产和折价补偿的法律后果之外，还有过错损失赔偿责任。在建设工程合同被认定无效之后，根据上述规定，自然也会产生损失赔偿的责任。《建设工程施工合同解释（二）》之前，司法实务中针对合同无效情形下当事人请求赔偿损失的，有以无法律依据为由驳回当事人诉讼请求的做法。《建设工程施工合同解释（二）》第3条确定了合同无效应当赔偿损失的处理方式，并明确了损失赔偿的原则。
《民法典》第793条第3款规定：“发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。”由于本款系规定在合同无效处理法律后果之下，故其前提系建立在建设工程合同无效的过错损失赔偿基础之上。本款的适用，需要结合合同无效损失赔偿责任来加以理解。
1. 合同无效损失赔偿的基本原则
合同无效的过错损失赔偿责任，属于缔约失责任的范畴。通过过错损失赔偿责任，回复到缔约之前的状态，因此不能赔偿当事人履约可以获得的利益。《建设工程施工合同解释（二）》第3条就合同无效的损失赔偿进行了原则性的规定。该条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”
就本条规定的情形来说，基于“谁主张、谁举证”的证明责任原则，应由损失赔偿责任请求权人证明其因合同无效遭受的损失、对方在订立合同时存在过错、此种过错与损失之间存在因果关系。与此对应，损害赔偿义务人则应提供反证推翻对方的举证。合同当事人的过错一般应根据造成建设工程施工合同无效的原因予以认定，如无资质或者超越资质承揽建设工程订立的无效合同，过错一方主要是承包人，而法律规定必须招标的建设工程未招标订立的无效合同或者未办理规划审批手续的无效合同，过错一方主要是发包人。至于具体的损失赔偿范围，则需要结合纠纷的具体情况加以判断。
就合同未履行而言，所产生的损失多为信赖合同有效而为缔结合同支出的成本，需要根据案件具体情况判断。但是，就合同已经全部或者部分履行完毕而言，赔偿损失需要结合案件的履行情况加以判断。基于建设工程施工合同系双务合同的特点，故从发包人角度和承包人角度判断，涉及的损失赔偿责任是不同的。
2. 发包人的损失赔偿责任
《民法典》建设工程合同章对发包人的合同义务进行了规定。因此，就该规范基础而言，已经为发包人违反义务而造成的损失提供了请求权基础。对此，如果合同无效且在合同已经履行的情况下，则可以参照建设工程合同关于发包人义务的约定，来认定发包人应承担的损失赔偿责任。《建设工程施工合同解释（二）》第3条第2款规定：“损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”，该规定实际上赋予了准用合同义务加以判断的损失赔偿责任基础。因此，根据上述司法解释所确立的原则，发包人可能需要承担以下损失赔偿责任：
（1）拖欠工程款造成的损失。需要参照合同约定的工程款支付义务的约定来判断承包人的损失。合同约定支付期限的，自此期限届满，发包人仍然未支付工程款的，则应承担此种迟延付款给承包人造成的损失。实务中多对迟延支付工程款的情形，以同期同类贷款利率计算损失。
（2）发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料导致的损失。《民法典》第803条规定，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。因此，根据该条规定，如果由于发包人未履行上述义务，引起承包人停工、窝工损失的，则应赔偿该损失。
（3）发包人原因造成承包人停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。《民法典》第804条规定，因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。根据该条规定，在合同无效的情况下，承包人也有权对该损失提起请求。《民法典》第805条还规定，因发包人变更计划，提供的资料不准确，或者未按照期限提供必需的勘察、设计工作条件而造成勘察、设计的返工、停工或者修改设计，发包人应当按照勘察人、设计人实际消耗的工作量增付费用。这也可以作为损失赔偿的参照适用依据。
（4）发包人应该赔偿的其他损失。比如，发包人在预售商品房过程中，与购房人产生冲突，导致购房人冲击施工现场影响承包人继续施工，由此导致停工的损失，应由发包人承担。又如，合同约定由发包人提供商砼，由于发包人供应的商砼未及时供货，导致的停工损失，发包人也应赔偿承包人的该部分损失。
3. 承包人的损失赔偿责任《
民法典》第793条第2款规定适用的前提为，施工人施工工程不合格造成损失，应对发包人承担损失赔偿责任。对此，考虑到与有过失的原则，如果发包人对建设工程不合格造成的损失有过错的，也应当承担相应的责任。因此，首先需要考察承包人或实际施工人在合同无效情况下的损失赔偿责任。《民法典》建设工程合同章还规定了承包人的义务，也可类推适用于承包人在建设工程施工合同无效情况下需要承担损失赔偿责任的情形。因此，对于承包人需要承担的损失赔偿责任，则可以考虑如下几个方面：
（1）因承包人原因造成建设工程质量不符合约定的损失。对于建设工程质量而言，可以区分为质量完全不符合约定和质量瑕疵。对于质量完全不符合约定，则说明施工人施工的工程没有任何价值，在此情况下，根据《民法典》第793条第2款规定的反面解释，则施工人无权请求折价补偿工程款。且如果该工程质量完全不符合约定系由于承包人的原因造成，则施工人还要对此承担完全的损失赔偿责任。对于质量瑕疵来说，允许施工人对之进行补正履行。由于补正履行而导致的返工、改建损失以及工期损失，则不能请求发包人赔偿。
《民法典》第801条规定，因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权请求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。虽然合同无效，但是由于施工人的原因造成的上述损失，也应纳入发包人所遭受的损失范畴，发包人有权向承包人提起请求。当然，根据本条规定，如果发包人对工程质量不和具有过错的，则应相应承担责任，以此减轻承包人的损害赔偿责任。
（2）人身损害和财产损失。《民法典》第802条规定，因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身损害和财产损失的，承包人应当承担赔偿责任。因此，对于承包人原因造成发包人人身损害和财产损失的，发包人也有权提起请求。
（3）承包人原因造成的工程延期，承包人应对工程延期引起的损失承担赔偿责任。工程延期既可能由于补正履行引起，也可能由于承包人组织施工不科学引起，无论何种原因造成延期，如果该种延期系由于承包人的原因导致，则承包人应承担损失赔偿责任。
例如，甲公司借用丙公司施工企业资质，与乙公司签订建设工程施工合同。合同约定工期12个月。施工期间，由于甲公司施工组织不科学，导致施工的地基基础工程验收不合格，经修复加固后始验收合格。对该基础工程返工增加工程量，甲公司索赔增加工程款400万元。对该索赔，监理单位在该索赔签证上注明，由于基础工程质量不合格返工增加工程量，竣工验收后超过6个月。经查，双方建设工程施工合同约定，每延期1日，甲公司赔偿乙公司违约金1万元。后发包方诉至法院，请求乙公司和丙公司共同承担赔偿迟延竣工的损失。就该案例而言，由于施工人组织施工不科学，由此导致的工程延期交付的损失，应由施工人承担赔偿责任。
（4）其他损失赔偿责任。对承包人人员造成的发包人其他损失，如果符合因果关系要件，则也有损失赔偿的可能。例如，承包人应配合发包人进行工程竣工验收，但是如果承包人故意不提供施工资料，导致发包人不能竣工验收由此导致损失的，则可以根据具体情况加以认定，是否应由承包人赔偿。
4. 对合同无效的原因和工程质量不合格的过错的区别
《民法典》第793条第3款规定，发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的,应当承担相应的责任。本条属于对承包人应承担过错损失赔偿责任的减免责任规定。在实务中，建设工程施工往往需要发包人履行相应的协助义务，有些协助义务的履行与工程质量直接相关。如果因为发包人履行协助义务不符合约定导致工程不合格造成损失，则应由发包人承担责任。比如，如果发包人提供的设计图纸存在缺陷，导致施工工程不合格，则该损失应由发包人承担；此外，发包人还应赔偿承包人因此导致的停、窝工损失。又比如，如果主要建筑材料由发包人提供，但是发包人提供的建筑材料不合格，导致工程施工不合格，则应由发包人承担该损失。
在适用本款规定时，要注意发包人对合同无效的过错和发包人对工程质量不合格的过错的区别。发包人对合同无效存在过错，并不等同于对工程质量不合格具有过错。发包人对于工程质量存在过错，应主要考量发包人是否违背其工程施工的协助义务。对协助义务的理解，下文专门阐述。而对于合同无效的过错，只是订立合同中的无效因素所引起，其是否对于工程不合格有过错，需要结合案件具体情况加以判断。例如，合同因为违反招投标程序规定而无效，但是承包人系具有相应施工资质的企业，则不能说该合同无效对于工程质量不合格具有过错。实务中，经常存在审判人员以当事人双方对于合同无效均具有过错，即判决发包人承担相应责任或者驳回发包人请求承包人承担责任的做法，是不妥当的，应予以纠正。
5. 连带赔偿责任
根据《民法典》第178条规定，连带责任需要由法律规定或者由合同约定。在合同无效的情况下，原则上无合同约定的适用空间。由此，则需要根据法律判断是否具有连带责任的规范基础。对于建设工程合同无效，现行法律和司法解释还对合同无效的损失赔偿责任人，规定了有关连带责任的处理。
（1）借用资质导致的连带责任。在借用资质引起的无效情形下，存在出借资质和借用资质的施工人问题。对此，《建设工程施工合同解释二》第4条规定了连带责任的赔偿机制，该条规定：“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”因此，在借用资质的情况下，借用资质和出借资质的主体需要对工程质量不合格承担连带赔偿责任。
对于该条规定的“因出借资质造成的损失”的范围究竟包括哪些损失，需要司法实践根据案件具体情况进行判断。对此，由于施工人原因造成的工程延期责任，则应包括在该范围内。例如，乙公司请求甲公司与丙公司对工程延期造成的损失承担连带责任的反诉请求，人民法院则应该予以支持。至于资质借用人向发包人借款，一般而言与建设工程施工合同的履行并无牵连关系，故除非有合同约定，则不宜由出借人与借用人承担连带责任。
（2）转包情况下的连带责任。在承包人转包承包工程的情况下，根据《民法典》第523条（《合同法》第65条）关于“当事人约定由第三人向债权人履行债务,第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任”的规定及第593条（《合同法》第121条）关于“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当依法向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定处理”的规定与，转承包人系履行辅助人，发包人与之并不存在直接的合同关系。即便因履行辅助人的行为造成发包人权利受损，履行辅助人也无需对发包人承担合同责任；当然，发包人有权向承包人主张。这是遵守来自于传统民法上的“债务人为履行辅助人负责”制度的应有结论。当然，现行法律、行政法规和司法解释基于特定的政策考量，赋予发包人权利的特殊保护，发包人则有权依据法律和司法解释规定行使。
例如，《建设工程质量管理条例》第27条规定：“总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。”如果总承包单位采取支解分包的方式构成转包，应类比上述的原则处理。即在合法分包的情况下，分包人需要与总承包人承担连带责任，在违法分包构成转包的情况下更应该由总承包人和违法分包人承担连带责任。《建设工程施工合同解释一》第25条规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”，实际上的解释结论也是如此。
当然，由承包人和转承包人对发包人承担连带责任，此种责任基础何在，不无讨论余地。对此，我们倾向于认为，这种连带责任即属于《民法典》178条所明确规定的连带责任，是法律和司法解释从政策考量上对发包人的特殊保护而予以法定的连带责任。
（3）违法分包情况下承包人与次承包人（违法分包人）对工程质量承担连带责任。《民法典》第791条第2款规定，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。在合法分包的情况下，需要由承包人与次承包人承担连带责任；在违法分包的情况下，则从规范建设工程市场秩序、对违法分包行为予以制裁的角度，更应要求承包人与次承包人对工程质量承担连带责任。
6. 参照合同约定的损失赔偿责任《建设工程施工合同解释二》第3条第2款规定：“损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”该条所确定的原则，在《民法典》施行后亦应继续适用。
例如，甲公司借用丙公司施工企业资质，与乙公司签订建设工程施工合同。合同约定工期12个月。双方建设工程施工合同约定，每延期1日，甲公司赔偿乙公司违约金1万元。施工期间，由于甲公司施工组织不科学，导致施工的地基基础工程验收不合格，经修复加固后始验收合格。对该基础工程返工增加工程量，甲公司索赔增加工程款400万元。对该索赔，监理单位在该索赔签证上注明，由于基础工程质量不合格返工增加工程量，竣工验收后超过6个月，签注意见为不予批准。在该案例中，对于施工人组织施工不科学导致的工期拖延损失，往往难以确定大小，由此可以参照合同约定的赔偿标准来确定损失。因此，就该案发包人的损失，可确定为每天1万元。
对该损失的赔偿，还需要结合双方当事人的过错程度、过错与损失之间的因果关系判断。实务中存在的以发包人知悉借用资质的事实即认定其对工程质量或延期具有过错的做法，需要纠正。
7. 举证责任
《民事诉讼法》第64条第1款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第91条规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。根据上述法律和司法解释规定，就建设工程合同无效的损失赔偿举证责任而言，也应遵循上述所确定的举证责任原则。即发包人请求承包人承担损失赔偿责任，应提供证据证明其存在损失及损失系由于施工人的原因所导致。
至于《民法典》第793条第3款规定的与有过失的减轻责任规则，则应由承包人举证证明发包人对工程不合格造成的损失有过错。
（四）对勘察合同、设计合同的准用
《民法典》第793条规定的合同无效折价补偿原则系针对建设工程施工合同。就上述无效合同所确定的原理而言，对于其他建设工程合同亦有参照适用的法理基础。因此，对于勘察合同、设计合同，如果合同被认定无效，则也可以参照第793条规定处理。当然，在勘察、设计工程上，有时只是需要根据发包人的要求和指示开展工作，在交付工作成果时可能并不存在验收的情形。对此，则需要要求勘察、设计工作成果的质量达到要求。对于勘察工程，该勘察工作成果应以符合发包人缔约时欲达到的质量要求为条件；对于设计工程，不仅需要符合发包人缔约时的质量要求，还需要符合国家标准和行业标准。
二、建设工程合同的解除
与《合同法》关于建设工程合同的规定相比，《民法典》建设工程合同一章第806条系新增加的内容。该条对建设工程合同解除的特殊问题和合同解除的法律后果作了规定。本条分3款内容，分别规定了三方面问题：一是针对承包人转包、违法分包情形规定发包人的合同解除权；二是针对发包人不履行协助义务情形规定承包人的合同解除权；三是针对合同解除的后果进行规定。虽然只有一条内容，但是本条内容解释空间较大，且对建设工程实践和审判实务影响巨大，更涉及《民法典》施行之后司法解释的完善问题。因此，需要深入研究和阐释。
（一）建设工程合同解除概说
合同依法成立以后，对当事人具有法律约束力，当事人一方不得擅自解除合同。但在合同履行过程中，当出现特定的情形时，法律也赋予了当事人解除合同的权利。一是协议解除，二是法定解除，三是合同一方当事人的任意解除权。就协议解除而言，自需要遵循合意原则，无须多言。就法定解除而言，主要针对合同履行过程中，由于某些特定情形导致合同无法履行，或者如果继续履行将会对一方当事人的合法权益造成严重损害，为此法律规定了法定解除制度。
《民法典》第563条第1款规定：“有下列情形之一的,当事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的；(二)在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；(五)法律规定的其他情形。”对于法定解除权，本法还规定有情事变更制度，限于篇幅，不予赘述。对于合同任意解除权来说，需要由法律特别规定。建设工程合同是否赋予当事人任意解除权，亦需要专门研究。建设工程作为我国合同法上的一种典型有名合同，该类型的合同解除对双方当事人的利益影响重大，也间接影响人民群众的财产，因此有必要专门加以规定。
在目前建设工程施工实践中，虽然法律、行政法规、部门规章等均严厉禁止工程转包和违法分包，但是现实情况并不尽如人意，转包、违法分包的行为屡禁不止，甚至已经成为行业的沉疴旧疾，难以根治。究其原因，既有建设工程实践中当事人逐利的违法冲动因素，也有法律对之规定的漏洞因素。
就承包人将承包工程进行转包的行为而言，实务中多是发包人在转承包人施工中出现严重质量问题时，或者转承包人越过承包人向其请求支付工程款时才知悉转包的事实。而在前者的情形下，发包人的利益往往已经受到极大损害；在后者的情况下，发包人需要承担来自于实际施工人所雇佣的大量农民工的信访压力。特别是，司法实践中，在实际施工人越过承包人直接请求发包人支付工程款的纠纷中，无论是政府劳动监察部门的处理，还是司法审判处理，多年来均已经给发包人带来巨大的负担。由此，从维护建设工程市场秩序、保护发包人利益的角度考虑，应赋予发包人针对转包行为的救济和权利保护。特别是，对于涉及发包人、转包人和转承包人三者关系的，应正本清源，回归到合同相对性的基础定位之上，不能忽视合同法的基础理论，忽视对无过错的发包人利益的保护，忽视对市场经济秩序的维护。
根据《民法典》第806条规定，从比较法关于次承揽人的定位出发，将转包法律关系中的合同关系定位于承包人与发包人之间的法律关系，且将承包人转包、违法分包的行为定位为本法中“一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”的要件，赋予了发包人法定合同解除权。
在建设工程合同履行过程中，存在由发包人提供主要建筑材料、建筑构配件和设备的情形，对此，需要符合强制性标准。还存在建设工程施工合同的履行需要发包人履行协助义务，工程建设才能继续履行的情形。因此，对于发包人提供主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的，或者发包人不履行协助义务的，承包人有权催告发包人履行。对于经催告后，发包人仍然不履行相应义务的，则符合本法规定“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”，另一方有权解除合同的要件。就此，《民法典》第806条第2款规定了承包人的合同解除权。
建设工程合同基于一方行使解除权解除后，根据合同解除的法律后果，原则上需要恢复到缔约之前的状态。但是，建设工程合同履行是继续性将建筑材料和劳动力物化到建筑工程中的活动，无论自事物的性质，还是自经济因素考虑，均不能适用恢复原状的法律后果。由此，对于建设工程合同解除的法律后果，需要赋予当事人恢复原状之外的其他处理方式。《民法典》第806条第3款将《建设工程施工合同司法解释》第10条规定吸收进来，规定建设工程合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。该款还对已经完成的建设工程质量不合格的处理进行了规定，即参照《民法典》第793条规定处理。本条规定在三审稿起草过程中的内容均一致，并最终获得通过。
（二）发包人的法定解除权
根据《民法典》第563条第1款规定，行使法定解除权的条件包括五种情形：（1）因不可抗力致使不能实现合同目的；（2）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（4）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（5）法律规定的其他情形。”《民法典》第806条第1款规定了发包人法定解除权的具体情形。其与合同编通则规定系特殊规定和一般规定的关系，故第563条规定对第806条规定具有补充适用的功能和价值。
鉴于不可抗力问题和情事变更问题在本法中有专门规定，其对建设工程合同解除具有独立的研究价值，但限于篇幅本讲不涉及。结合上述法律规定，发包人的解除权主要有以下情形。
1. 承包人将建设工程转包、违法分包
建设工程合同系双务有偿合同，负有支付工程款义务的一方当事人为发包人，负有工程建设并交付工程建设成果的一方当事人为承包人。从该双务合同角度来看，存在发包人的义务和承包人的义务，由此则有发包人的违约和承包人的违约问题。
（1）建设工程承包合同的具体区分。根据《民法典》第791条规定，基于承包人承包的工作内容，可以分为直接承包和分包两大类。直接承包，是指发包人直接将工程发包给承包人，包括工程总承包和单项工程承包两种方式。分包，是指总承包人、专业分包单位经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。需要注意的是，无论是直接承包，还是分包，这二者实质上均是建设工程承包合同。例如，对于分包合同的分包人而言，次承包人系承包人，对于次承包人而言，分包人则系发包人。由此，分包合同也需要遵守《民法典》及相关法律、行政法规及部门规章关于建设工程合同的规定。
①建设工程的总承包，即发包人将建设工程的勘察、设计、施工等工程建设的全部任务一并发包给具备相应总承包资质条件的承包人，由该承包人负责工程的全部建设工作，直至工程竣工后，向发包人交付经验收合格的建设工程的承包方式。总承包方式是目前建筑市场改革大力推动的一项承包方式。与总承包方式相对应的，是单项任务的承包。该种单项承包是指发包人将建设工程中的勘察、设计、施工等不同工作任务，分别发包给勘察人、设计人、施工人，与其签订相应的承包合同。
②支解发包。实践中，一些发包单位将应当由一个承包单位整体承包的工程，支解成若干部分，分别发包给几个承包单位，使得整个工程建设在管理和技术上缺乏应有的统筹协调，往往造成施工现场秩序的混乱，严重影响工程建设质量；出现质量问题后，容易引发施工单位的推诿扯皮。因此，无论是作为规范平等主体之间民事关系的《合同法》，还是发挥市场监管功能规范建筑市场秩序的《建筑法》，均禁止支解发包。《民法典》延续《合同法》的规定，于第791条第1款规定：“发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。”
根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第5条释义的规定：“按照《建设工程分类标准》（GB/T50841—2013）规定，本办法单位工程是指具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物或构筑物。除单独立项的专业工程外，建设单位不得将一个单位工程的分部工程施工发包给专业承包单位。”而《建设工程分类标准》（GB/T50841-2013）第2.0.5条规定，单项工程是指具有独立设计文件，能够独立发挥生产能力、使用效益的工程，是建设项目的组成部分，由多个单位工程构成。第2.0.6条规定，单位工程是指“具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物及构筑物，是单项工程的组成部分，可分为多个分部工程” 。因此根据前述规定，除非是单独立项的专业工程，发包人不得将单位工程支解后发包。
需要注意的是，虽然法律禁止支解发包，但是对于该支解发包的合同效力，法律并未规定为无效。对其效力，则需要结合支解发包的具体情况，根据法律法规加以判断。比如，支解发包违反招投标法规定导致中标无效或者违反资质管理规定的，则应依据《建设工程施工合同司法解释》第1条规定，认定无效。如果各个承包工程均经过合法缔约手续、且承包人均具备相应施工资质，则难以认定该合同无效。因此，对于支解分包的合同效力，需要在审判实践中根据案件具体情况加以判断。
③转包。无论是《民法典》，还是《建筑法》等其他法律，以及《建设工程质量管理条例》等行政法规均规定，禁止承包人的转包行为。承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人则为无效。至于承包人支解分包，则需要根据具体情况处理。
④建设工程的分包，是指工程总承包人、勘察承包人、设计承包人、施工承包人承包建设工程后，将其承包的某一部分工程或某几部分工程，再发包给其他承包人，与其签订承包合同项下的分包合同。就分包而言，依据《民法典》第791条和《建筑法》第29条的规定，区分为合法分包和违法分包。
一是合法分包。《民法典》第791条及《建筑法》第29条均规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。因此，合法分包应当符合以下条件：第一，总承包单位可以将部分工作分包给具有相应资质条件的分包人，且该部分工作不能是主体结构工程。专业分包单位可以将其承担的专业工程中的劳务作业再分包。第二，为防止总承包人擅自将应当由自己完成的工程分包出去或者将工程分包给发包人所不信任的第三人，分包必须经过发包人同意。
二是违法分包。依据《民法典》第791条（《合同法》第272条第3款）《建筑法》第29条以及《建设工程质量管理条例》第78条第2款规定，不符合上述分包要求的，则构成违法分包。而《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第9条则具体列举了构成违法分包的情形：“（一）施工单位将工程分包给个人的；（二）施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的；（三）施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的；（四）施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；（五）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；（六）劳务分包单位将其承包的劳务再分包的；（七）劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的；（八）法律法规规定的其他违法分包行为。”就《民法典》第806条规定的承包人的违法分包而言，是指已经签订建设工程合同的承包人再行分包的行为，而不包括总承包单位的违法支解分包。
（2）承包人将建设工程转包、违法分包。《民法典》第563条规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，另一方当事人有权解除合同。就承包人转包而言，该转包行为已经说明其自身不履行承包合同的义务，故符合上述法律规定“以自己的行为表明不履行主要债务”的条件。就违法分包而言，未经发包人同意的分包，则说明该分包行为根本违反了发包人的意愿，也违反建设工程合同应由承包人亲自履行的原则；至于分包合同的效力，则需要结合案件具体情况加以判断。以下情形应确定分包合同无效：
一是，将需要相应施工资质施工的部分工作分包给无资质的主体和再分包，则该分包合同无效；
二是，将主体结构的施工分包，该分包实质上构成了转包，故应认定无效。
但是，在支解分包的情况下，还有可能存在分包合同有效的情形，对此需要结合实际案例加以判断。在违法分包的情况下，违法分包本身已经说明了承包人构成根本违约，由此发包人有权解除合同。《民法典》在结合合同解除权一般性规定的基础上，专门就实践中广泛存在的转包、违法分包行为，规定发包人的合同解除权，从立法上予以明确，为统一裁判标准提供立法规范。
（3）发包人解除权。对于承包人转包行为而言，系违反法律的强制性规定，自然需要作无效认定。就特定的违法分包而言，违法分包合同也应作无效认定。但是，该无效认定针对的是转包所签订的转承包合同和分包合同，而不能以此否定发包人与承包人所签订的合同效力。对于发包人与承包人所签订的合同效力则需要依据法律、行政法规判断。
①坚持承包合同的相对性。本条规定澄清了许多纠纷处理中的模糊做法，即通过赋予发包人解除权，明确发包人与承包人之间的合同有效。且就合同相对性而言，合同在发包人与承包人之间发生法律效力。因此，在转包和违法分包的情况下，发包人对承包人转包这种根本违约行为有解除权。其解除合同的相对人为承包人，并不涉及转承包人和次承包人。当然，在诉讼中，是否追加相关当事人及如何列明当事人的地位，需要根据当事人的诉讼请求确定。比如，在发包人请求解除合同，且请求赔偿质量损失的诉讼中，依据《建设工程施工合同司法解释》第25条规定，可以将承包人与转承包人（实际施工人）均列明为被告。在发包人仅请求解除合同，而未提起其他诉讼请求的情况下，为了查明是否存在转包和违法分包的事实，则可以列转包人与转承包人为第三人。
需要注意的是，《建设工程施工合同司法解释》第8条规定：“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。”该条规定区别了“明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务”和转包、违法分包的情形。如上所述，非法转包、违法分包系“明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务”的具体情形，是特殊规定和一般规定的关系。
②解除合同与继续履行合同的选择权。虽然《民法典》第806条规定了发包人享有解除权，但是发包人是否行使该解除权，应由发包人选择。对此，发包人有权在解除合同和要求承包人继续履行之间作出选择，以确保自己合法权益的实现。发包人请求继续履行的，则承包人应该亲自履行合同，以实现发包人的缔约目的。
2. 违约导致合同目的不能实现
《民法典》规定承包人违反亲自履行合同义务的，发包人有法定解除权。就承包人应履行的义务而言，除了亲自履行合同义务之外，尚有不迟延履行等义务，对于承包人违反这些义务，能否引起合同解除的法律后果，在结论上并无否定的理由。对此，结合承包人的主要合同义务，分析如下。
（1）承包人迟延履行，经催告后仍未履行。合同依法成立，即对当事人具有法律约束力。如果合同约定履行期限的，自履行期限届至当事人仍未履行义务的，即构成迟延履行。在一般情况下，迟延履行不会造成合同目的不能实现的后果，也不能产生解除的法律后果。但是，如果当事人一方迟延履行的是主要债务，经另一方催告后，迟延履行的一方在催告后的合理期限内仍未履行的，则对方当事人可以解除合同。在建设工程施工合同履行过程中，承包人应当按照合同约定，做好开工前的准备工作，并及时施工，以确保建设工程能够在合同约定期限之内完工，这是承包人应该履行的义务。如果建设工程合同约定了开工日期，自该期限届至之日起如果承包人尚未开工的，则陷入迟延。因此，如果承包人迟延履行、经发包人催告后仍未履行的，则可能导致建设工程不能在合同约定期限内完工的后果，对此应允许发包人根据该条规定请求解除合同。 如果合同没有约定开工日期或者约定的开工日期不明的，则应将开工许可证上载明的日期为承包人进场施工的日期；自此日届至，构成承包人迟延。
（2）因承包人施工质量不合格致使不能实现合同目的。因承包人施工质量不合格致使不能实现合同目的。合同订立以后，当事人一方不按照合同约定履行合同义务，或者当事人一方履行合同义务不符合约定的，即构成该当事人违约。当事人一方有违约行为并不必然导致另一方享有解除权，只有在一方违约致使不能实现合同目的时，另一方才享有解除权。《民法典》第801条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权请求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。” 因此，根据该条规定，对于承包人完成的工程质量不合格的，首先由承包人承担补正履行的违约责任，并由承包人就因补正履行造成的工程交付逾期承担违约责任。但是，在此情况下，是否发包人仅有补正履行请求权，而无解除合同请求权，则需要深入研究。
日本法上认为，对于补正履行的情形，如果在通过工作效率的提高可以于约定日期前完成的，解除合同需要进行催告；但是，如果在承包人完成工程不合格，导致其通过补正履行难以达到合同目的的场合，则可以认为发包人不经过催告可解除合同。对此，我们认为，日本法上的上述处理模式具有一定的借鉴价值。在涉及建筑物质量瑕疵时，应区分以下三种情形处理：（1）对于履行过程中存在的瑕疵，发包人仅享有该条的补正履行请求权。当然，根据第801条规定，补正履行增加的费用由承包人承担；由此造成的逾期，也应由承包人承担违约责任。即使瑕疵重大，只要能够通过补正履行实现缔约目的，均应允许承包人对之补正履行。（2）对于瑕疵，在补正履行后仍然不合格的，则发包人享有解除权。（3）如果对于工程是否合格存在较大争议，且承包人对补正履行存在异议的，则应允许发包人在不经过补正履行的情况下，径行请求解除合同。因为，在此情况下，双方继续履行的信任基础已经不存在，任由合同继续履行，将带来履行上的障碍。
（3）违反承包人的容忍义务。《民法典》第797条规定：“发包人在不妨碍承包人正常作业的情况下，可以随时对作业进度、质量进行检查。”这是发包人的检查权。发包人检查权的行使，对于及时督促承包方改正施工中的问题，及时进行修理或者返工，保证工程质量具有重要的意义。发包人在不妨碍承包人正常作业的情况下，可以随时对作业进度、质量进行检查。因此，承包人对于发包人的必要监督、检查，应予以配合和支持，不得拒绝。为了便于发包人的监督，承包人应当按照合同的约定，及时向发包人进行报告，并提供有关报表。
承包人拒绝配合支持发包人检查权利行使的，对于发包人来说，直接影响其产生对缔约目的能否实现的担忧。由此，发包人可以请求解除合同。
3. 其他发包人有权解除的情形
《民法典》第563条还规定了当事人一方行使法定解除权的兜底条款。对于建设工程合同履行而言，需要根据案件的具体情况加以判断。比如，在由发包人提供材料的施工中，承包人将发包人提供的材料更换为质量较次的材料，此种情形直接影响发包人与承包人之间的信任关系，应允许发包人享有解除合同的权利。
《民法典建设工程合同讲座(非常经典,注意收藏)》相关文档：
商品购销合同律师拟定版本(民法典版)09-01
购销合同范文(服装)(民法典版)09-08
民法典禁止跳单规定09-17
柜台租赁协议完整版适用最新民法典11-28
民法典 建设工程劳务分包合同11-30
民法典进校园演讲稿12-15
美好生活 民法典相伴国旗下演讲稿12-15
民法典对格式合同的规定是怎样的12-23
