房地产纠纷的分类
大致可分房为十类：1.房地产项目转让纠纷； 2.合作建房及合 资、合作开辟经营房地产纠纷； 3.土地使用权转让及土地租赁纠纷； 4.工程承发包(含设计、监理、建设)及拖欠工程款纠纷； 5.房屋销 售(含预售)纠纷； 6.房地产权属(包括但不限于所有权、抵押权、 质押权、空间权、著作权等)纠纷； 7. 房屋拆迁纠纷； 8.房屋租赁 纠纷； 9.物业管理纠纷； 10.其他纠纷，如房地产交换、赠与、继承 等引起的纠纷。
上述合作建房纠纷， 有的是以合资、 合作经营房地产纠纷或者联建 纠纷名义浮现的，该类纠纷与其他房地产纠纷相比具有下列特点：
一．性质不易确定。司法实践中，有的名为合作建房，实为非法 借贷或者劳务合作或者系预付租金的房屋租赁或者纯属土地使用权转让或者 为有保底条款的协作性联营或者为集资建房或者为项目转让。
二． 主体呈现多元化。参预合作建房的除拥有房地产开辟资质的 房地产开辟企业外，还有其他企业或者经济组织，甚至自然人。占有大 量农民集体所有的土地的村民委员会、 农工商组织、 乡镇企业及拥有 划拔土地使用权的国家机关、事业单位如学校、医院、公园也参预其 中。
三． 标的大，履约周期长，所需手续繁多。
四．缺乏相应的法律规定。什么是合作建房， 如何处臵该类纠纷， 既无法律、法规明确规定，又无详尽的司法解释可合用。
正因为合作建房具有上述四个方面的特点，加之，近年来，有关 合作建房的纠纷逾来逾多， 故有必要对合作建房这种既旧又新的建房 及房地产开辟模式从法律层面上进行探讨，从而避免这种纠纷的出 现，推动相关法规或者司法解释早日出台。笔者从事律师工作十年，代 理了大量该类纠纷，特就该类纠纷做如下法律思量：
一．何谓合作建房？
合作建房作为法律术语，最早见于最高人民法院于一九九五年十 二月二 十七日发布的《关于审理房地产管理法施行前房地产经营案 件若干问题的解答》即(法发„1996‟ 2 号)文件(以下简称文件)。 文件第五条对以国有土地使用权投资合作建房问题作了六项规定， 内 容如下：
1.享有土地使用权的一方以土地使用权作为投资与他人合作建房， 签 订的合建合同是土地使用权有偿转让的一种特殊形式， 除办理合建审 批手续外， 还应依法办理土地使用权变更登记手续。 未办理土地使用 权变更登记手续的， 普通应当认定合建合同无效， 但双方已实际履行 了合同，或者房屋已基本建成，又无其他违法行为的，可认定合建合同 有效，并责令当事人补办土地使用权变更登记手续。
2. 当事人签订合建合同， 依法办理了合建审批手续和土地使用权变 更登记手续的，不因合建一方没有房地产开辟经营权而认定合同无 效。
3. 以划拨方式取得国有土地使用权的一方， 在 《中华人民共和国城 镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》 (以下简称《条例》)施行 前， 经有关主管部门批准， 以其使用的土地作为投资与他人合作建房 的，可认定合建合同有效。
4. 《条例》施行后，以划拨方式取得国有土地使用权的一方未办理土 地使用权出让手续， 以其土地使用权作为投资与他人合建房屋的， 应 认定合建合同无效，但在一审诉讼期间，经有关主管部门批准，依法 补办了出让手续的，可认定合同有效。
5.名为合作建房， 实为土地使用权转让的合同， 可按合同实际性质处 理。如土地使用权的转让符合法律规定的，可认定合同有效，不因以 合作建房为名而认定合同无效。
6.合建合同对房地产权属有约定的， 按合同约定确认权属； 约定不明 确的， 可依据双方投资以及对房屋管理使用等情况， 确认土地使用权 和房屋所有权的权属。
从以上规定可以看出，文件并没有明确合作建房的全部法律内 涵，其所述的合作建房仅是合作建房中的一类，并非全部，实质是一 种狭义上的合建。我们认为：从法律层面规定合作建房的概念，应从
广义的角度出发， 否则难以涵括形形色色的建房模式， 达不到立法的 目的，实现不了法律的社会价值。从广义的角度看，一切共同在土地 上增添建造物的合作，均可称之为合作建房。
合作建房的主体：既可能是法人或者其他经济组织，也可能是自然 人。此处的法人包括企业法人、事业法人、机关法人。法人与法人之 间、 法人与自然人之间、 自然人与自然人之间均可发生合建关系。 签 署合建合同的当事人， 可能是两方， 也可能是三方或者若干方。 除一方 以土地使用权作价投资参预合资、合作开辟经营房地产须一方具有房 地产开辟经营权外， 其他合建模式， 不必强制要求， 如自然人之间合 作建房、单位与单位之间的预付租金性的合作建房等。
合作建房的目的：既可以以销售为目的以获得收益，亦可以建设 以供自用或者出租或者作其他经营。
合作建房的合作条件：包括但不限于一方或者多方提供土地使用 权、注入资金、出让无形资产、供应实物、承包劳务等。土地使用权 既可以是通过出让取得的， 也可以是国家划拨的， 还可以是农民集体 所有的土地。 无形资产包括提供某项技术兴许可合建的建造物使用某 一商号或者某一特定名称。 劳务包括负责拆迁、 三通一平 (七通一平) 、 勘察设计、建造施工、房屋销售、办理建设所需各项手续。
合作建房的合作形式：既可以以组建公司的形式进行，也可以以 组建联建办公室或者类似暂时机构或者以一方名义开展。
签署合建合同的形式：既可以是书面的，也可以是口头的，但为 了避免纠纷，建议签署书面合同。
审批及土地使用权变更登记要求：除文件所规定的合作建房模式 须办理合建审批手续及土地使用权变更登记外， 其他的合作建房模式 可不必强制要求办理，按当事人签署的合建合同或者协议进行。
二．合作建房类型
在实践中，合作建房的类型不少，且不易归纳。若按合建各方所 签合同的法律关系的性质划分，可分为两种类型，即房地产转让型、 非房地产转让型。
(一)房地产转让型。 一方出地，另一方或者多方出资合作开辟房 地产， 并且合作各方约定对建成的房地产进行产权分成的； 或者一方出 地， 另一方或者多方出资合作、 合资开辟经营房地产后进行利润分成的 行为系房地产转让型的合作建房。在房地产实务中，多以合资、合作 开辟经营房地产或者联建的名义浮现。
文件所述的合作建房即属于该种类型。该种类型的合作建房，按 文件要求普通需(或者须)具备下列条件：
1. 合建一方需具有房地产开辟经营权即取得房地产开辟、销售 资质。
2. 以土地使用权作为投资的一方，其提供的土地须是国有土地， 若该土地性质为划拨用地， 需办理出让手续， 缴纳土地出让金或者相应 的土地收益。 因此， 一方若以农民集体所有的土地作为投资或者合作条 件参预该类型的合作建房， 须办理土地征用手续即将农民集体所有的 土地依法征用转为国有土地并缴纳土地出让金取得国有土地使用权 证后方可进行。
3. 合作建房各方需签署合作建房合同并办理审批手续。
4. 需依法办理土地使用权变更登记手续。
在过去相当长的一段时间内，人民法院在审理该类合建纠纷时， 往往以当事人所签署的合建合同不具备上述条件为由判决或者裁定合 同无效。对此，学术界存在较大的争议。
我们认为：该类型的合作建房合同其约定的权利义务是环绕共同 建房这一行为而设计的， 其民事行为特征表现为权利义务关系是延续 的，延续于整个建房的过程中，惟独当合建的房屋建成，预期利润实 现并按约定分配完毕并办理了相应的房地产权属变更登记手续， 其彼 此的权利义务才最终消失。 故当某一该类型的合作建房合同尚未履行 完毕即在履行过程中产生了纠纷诉诸于法院， 结果法院以该合同不具 备上述条件判决或者裁定为无效合同， 既不符合该类合同的民事行为特 征，亦缺乏法律依据，同时与一些客观情况相悖。我国《房地产管理 法》没有将办理合建审批手续和土地使用权变更登记手续规定为合
资、合作开辟经营房地产合同生效的条件，也没有该方面禁止性规定。 实践中， 发生在自然人之偶尔者是自然人与单位之间的该类型的合作 建房，并不需要(也没有必要要求)一方具有房地产开辟经营权。因 此，人民法院在审理该类合建合同纠纷时，应遵循四个原则：一是契 约自由原则， 即应尊重当事人之间所签署的合同或者协议规定。 只要当 事人之间的合同或者协议无法律、行政法规禁止性、强制性规定，就不 应该轻率地判定合同无效。最高人民法院“关于合用《中华人民共和 国合同法》若干问题的解释(一)”第四条规定：合同法实施以后， 人民法院确认合同无效， 应当以全国人大及其常委会制定的法律和国 务院制定的行政法规为依据， 不得以地方性的法规、行政规章为依据。 我国《合同法》第四十四条规定：依法成立的合同，自成立时生效。 法律、行政法规规定应当办理批准、 登记等手续生效的， 依照其规定。 二是相关手续能否补办原则。合建合同较其他合同相比， 履行周期长， 涉及到众多法律手续， 主体之间权利义务关系延续于整个合建过程之 中。若能补办，则判定有关当事人补办相关手续，而不能草率行事， 判定合同无效，否则，就会给缺乏诚信的当事人以可乘之机。三是结 合实际， 区别对待原则。 该类型的合作建房既可能发生在单位与单位 之间，也可能发生在自然人之间，还可能发生在自然人与单位之间； 合作建房的目的，有的是为了自用，有的是为了销售；参预合作建房 各方出资或者提供合作条件不一，有的是注入现金，有的是提供劳务， 还有的是供应实物或者出让无形资产；合作、合资形式多种多样，有的 成立项目公司专项运作合建事宜， 有的是以联建办公室或者以一方名义
进行；有的是共同办理报建手续，有的是单方报建。故应区别对待。 四是打击非法的房地产转让活动的原则。该类合建行为究其实质为房 地产转让。建设部《城市房地产转让管理规定》第三条明确规定：以 房地产作价入股、与他人成立企业法人，房地产权属发生变更的；一 方提供土地使用权，另一方或者多方提供资金，合资、合作开辟经营 房地产，而使房地产权属发生变更的，均属房地产转让。因此，参预 该类型的合作建房的各方必须遵守我国《土地管理法》及其实施条例、 《城市房地产管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、 《城市房地产开辟经营管理条例》等法律、 行政法规规定的有关土地 征用、土地使用权出让、划拨、房地产转让等禁止性、强制性规定。 凡是属于违背上述法律、 行政法规禁止性、 强制性规定的合建行为一 律取缔，即其签署的合建合同一律认定为无效。
(二)非房地产转让型。非房地产转让型(以下简称非转让型) 合作建房是指一方出地， 另一方或者多方出资合作开辟房地产， 并且合 作各方约定在不改变合作建成的房地产权属的情形下对合作建成的 房地产进行使用权分配的行为。
非转让型合作建房同房地产转让型合作建房的本质区别在于：合 建各方无意改变合作建成的房地产权属。 其他区别还有： 非转让型合 作建房，出地方普通为国家机关、事业单位(如学校、医院、公园) 或者农工商组织、 乡镇企业甚至农民； 土地性质为国有划拔用地或者农民 集体所有的土地； 出资方的目的不是为了开辟销售合建房屋， 而是通
过注入资金或者供应实物或者提供劳务并以此为对价换取一部份合建房 屋的使用权及相应的土地使用权，有的为了居住、办公、生产；有的 是为了转租； 有的是为了自身或者同出地方或者第三方共同开展经营活动 如餐饮、娱乐、旅游、宾馆、医疗、教育培训等服务。
正因为合建各方各有所取，故该类合作建房仍有其存在的合理性 且会长期存在下去。一方面，全面取销国有划拔用地尚不现实；另一 方面，土地所有权的双轨制 (即土地分为国有和农民集体所有)难以 并轨。现实中，有地的往往缺资金，有资金的无地可用。毫无疑问， 非转让型合作建房模式提供了解决这一矛盾的途径。
如前所述， 房地产转让型的合作建房合同性质为房地产转让， 那 么，非转让型的合作建房合同性质又是什么呢？学术界对此众说纷 纭，莫衷一是，联营说、合伙说、租赁说、变相转让房地产说均有。 我国《民法通则》将联营分为三种即法人型联营、合伙型联营、协作 性联营。 按联营说理解， 三种联营方式在非转让型合作建房中均有体 现。但根据最高人民法院 《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解 答》规定， “党政机关和隶属党政机关编制序列的事业单位、军事机 关、工会、共青团、妇联、文联、科协和各种协会、学会及民主党派 等，不得成为联营合同的主体”。现实中，该类主体恰恰参预了大量 非转让型合作建房。因此， 联营说存在缺陷，尚不能彻底解释党政机 关等参预非转让型合作建房的性质。
按合伙说理解，非转让型合作建房属于合伙行为。众所周知，所 谓合伙是指各合伙人按照合伙协议， 共同出资、 合伙经营、 共享收益、 共担风险，并对合伙体债务承担无限连带责任的行为。现实中，参预 非转让型合作建房的出地方除了提供土地， 合建过程所需资金均由出 资方解决并承担合建过程中的大部份甚至全部风险，故合伙说行不 通。
按租赁说理解，非转让型合作建房是一种由出资方预付租金给出 地方而换取合建房屋一部份使用权及相应土地使用权的行为即房屋 租赁行为。 “出资方所投入的工程建设资金，则可以被理解为事先预 付较长期限的租金”。但根据我国《合同法》规定，房屋租赁合同的 期限不得超过 20 年。现实中，非转让型合作建房合同约定的期限动 辄就是 30 年或者 50 年甚至 70 年。还有，出资方交付“预付租金”时， 所谓房子连影子都没有， 只是一片空地， 这时何以进行房屋租赁？这 又与《城市房地产管理法》的规定相违背。因此租赁说亦不能自圆其 说。
那末，非转让型合作建房是不是一种变相转让房地产行为呢？窄 看起来，不无道理。但按该说理解，非转让型房地产合作建房岂不全 是无效行为？如此处理， 倒也简单， 但出资方的权益何以保护？我们 认为，变相转让房地产说有失偏颇，如一农民拥有一块宅基地，可无 资金建房， 同村的另一农民愿出资合建， 你能说这种合建系无效行为 吗？从某种意义讲，此乃互助有偿行为，应予鼓励。又如，某动物园
允许以其园区内原热带鱼馆的土地使用权作为合作条件， 同一公司合 作建设一座专门用于放映 IMAX3D 巨幕电影的建造物。为此，双方签 订了合作协议。协议规定： 电影院建设所需资金均由公司解决；电影 院建成后由公司独家经营，期限为 30 年；公司在电影院建成并投入 使用后，每年向动物园支付一笔可观的租金；动物园不参预经营，负 责电影院筹建过程中所需各项手续呈报工作。假如该合作协议得到动 物园主管单位园林局的批准， 所有报建手续均由动物园出面办理并获 通过， 电影院已建成并获得了电影放映经营许可证， 如该合建行为为 无效行为， 对于承担了全部建设资金的某公司来讲， 其权益岂不岌岌 可危？上述两例说明， 一部份非转让型合作建房应得到肯定， 通过合 建模式，出地方和出资方均达到了各自目的，真可谓“双赢”，为何 要一棍子打死？此外，这也不符合我国的合同法的立法精神和理 念 ――
不变的法律去裁量日益频繁复杂的市场经济行为，必陷入泥沼！ 当某一新的经济行为浮现并被社会普遍认可，如现有的法律无法解 释，惟一的办法就是修改法律，创设新法。笔者认为，非转让型合作 建房系融资房屋租赁行为， 是一种复合型的法律行为， 涵括了两种法 律关系即租赁和融资， 它既不同于纯粹的房屋租赁， 又不同于融资租 赁。 融资租赁虽然也属于复合型法律行为， 但融资的目的不是为了租 赁，而是取得租赁物的所有权， 且融资租赁中租赁物普通为机器设备。 因此我们对融资房屋租赁这一新的法律行为不能按现行的有关房屋
租赁法律、法规去度量，可允许该种租赁行为的期限超过 20 年，租 赁物通过融资完成而不是在签订合同时业已存在。
人民法院在审理非转让型合作建房纠纷时，应将该类 纠纷与转让型合作建房纠纷区别开来， 着重查明合建用地性质、 合建 各方缔约的真正动机和目的及实际履约情况。 实践中， 有的开辟商规 避法律， 通过非转让型合作建房模式以出售房屋使用权的名义销售合 作建成的房地产，则应以非法转让房地产对待。另，有一些当事人通 过非转让型合作建房模式实现合资、 合作经营目的， 如以合作建成的 房屋作为载体共同开展宾馆饭店、 餐饮等服务， 则应以联营的性质界 定当事人的行为，不宜以合作建房的名义的处理.
关于合作建房合同纠纷案件的处理意见 一、合用的法律法规及司法解释
目前处理合作建房合同纠纷案件所依据的法律、 法规及相关 司法解释有《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、 《中华人民共和国土地管理法》、 《中华人民共和国城市房地产管理 法》、国务院《城市房地产开辟经营管理条例》、《深圳经济特区房 地产转让条例》、 最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权纠纷 案件合用法律问题的解释》。
二、合作建房(开辟)合同的几种形式及效力认定
合作开辟房地产合同，是指当事人订立的以提供土地使用
权、资金作为共同投资，共享利润，共担风险合作开辟房地产为基本 内容的协议。 合作开辟房地产合同， 要求合同一方当事人具备房地产 开辟经营资质， 如双方均不具备房地产开辟经营资质的， 应当认定合 同无效。但起诉前一方当事人已取得房地产开辟经营资质或者依法合 作成立具有房地产开辟经营资质的房地产开辟企业的， 应认定合同有 效。土地使用权性质与合作方式不同，合同性质及效力也不一样：
1、利用宅基地与他人合作建房的，虽然提供土地使用权的 一方取得了建房所需的"两证一书" (建设用地规划许可证、 建设工程 规划许可证、居民(个人)兴建住宅用地批准通知书)，但因宅基地 属集体土地， 仅供集体所有制的成员使用， 合作建房合同应认定无效。
2、未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为 投资与他人签订的合作建房合同， 应当认定合同无效； 但起诉前已经 办理了批准手续的，应认定合同有效。
3、 合作双方所签合作合同约定提供土地使用权的一方当事 人不参预经营活动，不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定 双方所签合作合同为土地使用权转让合同。
4、 合作双方所签合作合同约定提供资金的一方当事人不承 担经营风险， 只分配固定数量房屋、 只收取固定数额货币或者只使用 房屋的， 应认定双方所签合同为房屋买卖合同、 借款合同或者房屋租 赁合同。
三、合作建房合同纠纷的处理
1、当事人请求分配需经有批准权的人民政府主管部门批准
而未经批准、 未取得建设工程规划许可证或者擅自变更建设工程规划的 房地产项目利益的， 人民法院不予受理； 已经受理的， 裁定驳回起诉。
2、利用宅基地合作建房合同被确认无效后， 房屋归宅基地" 两证一书"的申办人所有；同时，由宅基地"两证一书"申办人将投资 款及利息返还出资人。
3、超出规划建造面积的房产，补办批准手续后合作双方对 该部份房产的分配商议不成的， 一方当事人请求按合作合同约定的利 润分配比例分割的， 应予支持； 对该部份房产增加的投资额的承担比 例，商议不成的，应按约定的投资比例或者利润分配比例承担。
4、当事人违反规划开辟建设的房屋，被有关行政管理部门 认定为违法建造并责令拆除的， 合同当事人对损失的承担比例商议不 成的，应按双方过错大小、投资比例或者利润分配比例确定。
5、 合作建房合同约定仅以投资数额确定利润分配比例， 一 方当事人未按合同约定的比例出资， 请求按合同约定的比例分配利润
的，不予支持，双方利润按实际投资比例分配。
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