案例分析四：“帕玛”轮抵押合同纠纷反致案
［案情简介］
1990年9月27日，申请人英国钱斯利公司（Chancery PLC）和柏林人银行（共同称为银行方）与被申请人希腊山奇士海运有限公司（Sukisssed Marine Co., LTD）签订贷款合同，约定：由银行方贷款给被申请人总额为310万美元的款项，用于经营被申请人所属的塞浦路斯籍“卡帕玛丽”(Kappa Mary，1992年更名为“帕玛”Pammar) 轮；柏林人银行委托申请人为其代理人，负责处理上述贷款本金和利息的偿还以及贷款的日常管理事务；被申请人应分6次，以等量连续分期付款的形式向代理人偿还贷款，每隔6个月偿还28 5万美元。同日，申请人作为抵押权人，被申请人作为船主，双方签订了船舶抵押合同，约定抵押权人和柏林人银行联合向船主提供310万美元的贷款，被申请人将其所有的“帕玛”轮设置抵押。1990年9月27日14时30分，申请人作为抵押权收益人由当地登记官作了抵押登记。
因广州海事法院应其他海事请求权人申请扣押并预备拍卖“帕玛”轮，申请人于1994年7月27日向海事法院提出债权登记申请，请求法院确认至1995年3月31日止，申请人对被申请人抵押债权本息共3 663 920 10美元。审理过程中，被申请人对申请人的债权请求全部予以承认。双方选择适用中国法律。申请人还向法院提供了《塞浦路斯共和国海商法（暂行条例）》。
［处理］
海事法院认为，当事人双方选择适用中国法律，根据《中华人民共和国海商法》第271条的规定：“船舶抵押权适用船旗国法律。”“帕玛”轮悬挂塞浦路斯共和国的国旗。申请人与被申请人双方签订了抵押和贷款合同，并就“帕玛”轮设置抵押进行了登记，申请人与被申请人签订的抵押、贷款合同和被申请人以其所属“帕玛”轮对申请人设立的抵押权符合塞浦路斯共和国法律的规定，应确认有效。申请人作为抵押权人有权对被申请人主张抵押债权。申请人向被申请人主张的3 663 920 10美元抵押债权应予认定。据此，海事法院根据《中华人民共和国海商法》第271条，《塞浦路斯共和国海商法（暂行条例）》第31条的规定，于1996年2月29日判决：确认申请人对被申请人所属“帕玛”轮的抵押债权成立；其抵押债权为3 663 920 10美元。判决后，双方当事人均没有上诉。
［评析］
本案中法院的处理是不当的。
本案当事人分别是英国和希腊法人，设置抵押权的船舶国籍为塞浦路斯，法院地为中国。应如何适用法律？显然，在处理合同纠纷时，首先应该依据当事人共同选择的法律，本案当事人在合同中没有约定法律选择条款，而是在审理过程中约定适用中国法，最高人民法院《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》第2条第4款指出，从订立合同时起到人民法院开庭审理前，合同当事人仍不能协商一致作出法律选择的，人民法院则按最密切联系等原则确定合同所适用法律。因此，本案当事人之间作出法律选择的时间是符合我国法律规定的。同时，本案当事人选择适用中国法律，没有违背法院地有关强制性规则和公共秩序。因此，本案中，双方当事人选择适用中国法律是有效的。
问题在于，双方当事人选择适用中国法律，而海事法院未说明理由即根据《中华人民共和国海商法》中冲突规范的指引，适用船籍国塞浦路斯的法律。当事人意思自治是中国国际私法明文肯定的原则，《中华人民共和国涉外经济合同法》第5条、《中华人民共和国民法通则》第145条及《中华人民共和国海商法》第269条都有规定，但这几部法律均未明确当事人选择的合同准据法是否包括所选择法域的实体法和冲突法。最高人民法院在1987年《关于适用<涉外经济合同法>若干问题的解答》中规定，“当事人协议选择的或者人民法院按最密切联系原则确定的处理合同争议所适用的法律，是指现行的实体法，而不包括冲突规范和程序法”。可见，至少在确定合同准据法的范围内，当时最高法院是不支持反致的，即准据法是实体法，不包括冲突规范。按照这一司法解释，广州海事法院对本案的法律适用存在错误。
然而，本案应如何适用法律？两种途径可供参考：其一，当事人选择的中国法律适用于船舶抵押合同这一债权行为，而船舶抵押则是当事人履约的结果，涉及物权的变动，是物权行为，当事人选择的法律不及于此，需要按照法院地国的冲突规范确定准据法。据此，法院依据中国法律判断抵押合同的有效性，然后依照中国《海商法》第271条指引的法律判断抵押的有效性。其二，区分债权行为和物权行为目前尚未得到中国法律的认同，前一做法有实在法上的风险。在这种情况下，可以看到，中国有关船舶抵押的法律事实上无法规范已经在塞浦路斯发生的抵押行为，而后者也不可能适用外国法来决定本国船舶的抵押问题。据此，可以认定本案当事人的意思自治落空。在这种情况下，适用法院地的冲突法是国际通行作法，《中华人民共和国海商法》第271条因而得以适用。
本案中，法院对实体问题的处理没有问题。麻烦来自当事人选择准据法的行为。这说明，国际民事交往中当事人意思自治原则虽然得到各国鼓励，但当事人在行使这一权利时应对相关国家的法律特别是国际私法有所了解，选择应是理性的产物。这一点尤其值得办理涉外案件的律师注意。
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