抓获(归案)经过的法律属性及制作规范
唐坤波
【期刊名称】《森林公安》
【年(卷),期】2017(000)002
【总页数】2页(P34-35)
【作 者】唐坤波
【作者单位】石门县森林公安局
【正文语种】中 文
近期，我局在移送起诉一件失火案件中，侦查人员制作的抓获经过被检方质疑，检方认为应制作归案经过。笔者在此不谈该具体案例，因为抓获（归案）经过属于哪一种证据形式，长期以来，理论界和司法界一直存在争议，不少民警对抓获（归案）经过规范制作认识也不一。下面结合法律法规、司法解释，对抓获（归案）经过的属性及制作规范浅析如下：
抓获经过，就是侦查机关抓获人目睹或实施对被抓获犯罪嫌疑人如何到案出具的说明材料。说明案件的来源，抓获（归案）的时间、地点、方式，犯罪嫌疑人有无反抗等。自动投案的应制作归案经过，并在讯问笔录中注明。其内容关系到犯罪嫌疑人作案时的年龄认定事实和是否有自首等法定量刑情节。
现行的法律法规，司法解释和公安部的规定均未对“抓获经过”“归案经过”作出界定，《刑事诉讼法》第48条对证据种类进行归类，“抓获（归案）经过”也未明确列入，因此，抓获经过不是法定证据形式。最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释（法释〔2012〕21号）第108条规定：对侦查机关出具的被告人到案经过、抓获经过等材料，应当审查是否有出具该说明材料的办案人、办案机关的签名、盖章。对到案经过、抓获经过或者确定被告人有重大嫌疑的根据有疑问的，应当要求侦查机关补充说明。《公安机关刑事案卷立卷规范》（公法〔2014〕1080号）证据材料卷内明确为犯罪嫌疑人归案（抓获）情况说明并装入卷宗。
《刑法》第67条规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。1998年出台的《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》中，对自动投案作出解释：自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
1998年《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》发布后，对自首与立功的认定，司法实践中往往存在较大争议。因此，2010年10月22日，最高人民法院根据刑法、刑事诉讼法和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》等规定，对自首和立功若干具体问题提出如下处理意见（法发〔2010〕60号）。
（一）关于“自动投案”的具体认定
《解释》第一条第（一）项规定7种应当视为自动投案的情形，体现了犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性。具有以下情形之一的，也应当视为自动投案：
（1）犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的；（2）明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的；（3）在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的；（4）因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的；（5）其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形。
罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案。犯罪嫌疑人被亲友采用捆绑等手段送到司法机关，或者在亲友带领侦查人员前来抓捕时无拒捕行为，并如实供认犯罪事实的，虽然不能认定为自动投案，但可以参照法律对自首的有关规定酌情从轻处罚。
（二）关于“如实供述自己的罪行”的具体认定
《解释》第一条第（二）项规定如实供述自己的罪行的。犯罪嫌疑人自动投案后隐瞒自己的真实身份等情况，影响对其定罪量刑的，不能认定为如实供述自己的罪行。
虽然投案后没有交代全部犯罪事实，但如实交代的犯罪情节重于未交代的犯罪情节，或者如实交代的犯罪数额多于未交代的犯罪数额，一般应认定为如实供述自己的主要犯罪事实。无法区分已交代的与未交代的犯罪情节的严重程度，或者已交代的犯罪数额与未交代的犯罪数额相当，一般不认定为如实供述自己的主要犯罪事实。
犯罪嫌疑人自动投案时虽然没有交代自己的主要犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，应认定为如实供述自己的罪行。
综上，投案是自首成立的前提条件，没有这个前提条件，就谈不上自首。而侦查机关出具的到案情况说明，不是认定自首的材料，认定犯罪嫌疑人是否属于自首，需要公诉机关综合全案证据来认定。
口头传唤到案的，是抓获还是归案?目前，在司法实践中，此类情形较多，在认定上意见分歧也较多。在2012年《刑事诉讼法》中，口头传唤被引入进来，《刑事诉讼法》第117条规定：对不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，可以传唤到犯罪嫌疑人所在的市、县内的指定地点或者到他的住处进行讯问，但应当出示工作证件。对在现场发现的犯罪嫌疑人，经出示工作证件，可以口头传唤，但应在讯问笔录中注明。
1.口头传唤是否必须先立案的问题。根据章节顺序，口头传唤或传唤是应在立案之后，适用的对象是犯罪嫌疑人，到案后是讯问而不是调查询问笔录，没有争议。而口头传唤适用条件是：对在现场发现的犯罪嫌疑人进行的，是否立案后才能口头传唤，认识不一。“现场发现”包括案发现场发现和工作现场发现两种情况，而案发现场发现的犯罪嫌疑人适用口头传唤，是否必须先立案，实践中存在分歧。刑事诉讼法和程序规定，均没有明确可先口头立案，补办审批手续。
2.口头传唤和传唤是否带有强制性的问题。目前法学界认识不一，因为口头传唤和传唤，刑事诉讼法目前归为侦查措施，而不是强制措施，是通知性的法律文书，但大多学者认为具有潜在强制性，因为《公安机关办理刑事案件程序规定》第74条规定：经过传唤没有正当理由不到案的犯罪嫌疑人，可以拘传到其所在市、县内的指定地点进行讯问。而《公安机关办理行政案件程序规定》和《治安处罚法》均已明确传唤是一种带有强制性的法律措施。《公安机关办理行政案件程序规定》第42条第（2）项规定：办理行政案件时，可以依法采取下列行政强制措施：对违法嫌疑人采取保护性约束措施、继续盘问、强制传唤、拘留审查、限制活动范围等强制措施。第44条规定：情况紧急，当场实施行政强制措施的，办案人民警察应当在24小时内依法向其所属的公安机关负责人报告，并补办批准手续。第53条规定：需要传唤违法嫌疑人接受调查的，经公安派出所、县级以上公安机关办案部门负责人批准，使用传唤证传唤。对现场发现的违法嫌疑人，人民警察经出示工作证件，可以口头传唤，并在询问笔录中注明违法嫌疑人到案经过、到案时间和离开时间。对无正当理由不接受传唤或者逃避传唤的违反治安管理的嫌疑人以及法律规定可以强制传唤的其他违法嫌疑人，经公安派出所、县级以上公安机关办案部门负责人批准，可以强制传唤。强制传唤时，可以依法使用手铐、警绳等约束性警械。
综上，抓获经过，仅为办案人员对犯罪嫌疑人到案的情况说明，不论是电话通知到案还是传唤到案，只要在公安机关未掌握其犯罪事实之前或采取强制措施之前，自己到公安机关主动投案并如实供述的，可认定自动投案。因为自首的立法本意是鼓励犯罪嫌疑人积极主动投案，减少司法成本，此时侦查人员应制作归案经过。但侦查人员与犯罪嫌疑人面对面的使用传唤证传唤或口头传唤的，犯罪嫌疑人在公安机关控制之下被带到办案区域的，应制作抓获经过。至于是否认定自动投案，不是抓获经过或归案经过的属性，也不是侦查机关认定的，只是办案人员对犯罪嫌疑人到案经过的说明材料。
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